作者：张宏斌

 

通过互联网实时转播无线广播节目是否构成直接的传播作品的行为，还是属于为直接传播作品提供帮助的技术服务行为？具体到著作权法下，互联网实时转播是否构成直接侵犯“广播权”，或者，其仅属于提供网络服务的间接行为而仅能依据帮助侵权来承担著作权侵权责任？在著作权角度之外，互联网实时转播是否构成不正当竞争？针对这些个问题，本文将以近年来中美的相关案例为参考，对互联网实时转播行为进行初步剖析，并在此基础上试图对上述问题提出一些初步的见解。

 

一、问题的提出——基于不同的技术路径

 

近年来，随着互联网技术的发展，出现了将无线广播信号数字化后通过互联网进行实时转播的情形（“第一次转播”）；以及，更为复杂的情况是，对于通过互联网实时转播的数字化数据（来源于初始的通过无线方式广播的信号），第三方互联网站可以截取并在自己的网站上进行再转播（“第二次转播”）。比如，在广受关注的央视诉百度一案中[尾注 1]，法院认定，百度公司提供网络实时转播的《春晚》数据流来源于搜狐网站（即“第二次转播”），而搜狐网站实时播放的《春晚》来源于中央电视台通过无线广播方式播出的《春晚》（即“第一次转播”）[尾注 2]。

 

1. 第一种技术路径——互联网服务商选择路径

 

互联网服务商可以选择事先将数据流（将无线信号数字化后形成的数字信号，或直接截取其他网站已经形成的对外传播的数字信号）临时存储于自己的服务器中，待用户点击“选择观看”后，再通过互联网将作品传播并再现给用户。基于这样的技术路径，需要回答的问题是：

 

问题1：互联网实时转播是否构成直接的传播作品的行为，进而应承担直接的著作权侵权责任？

 

2. 第二种技术路径——用户选择路径

 

互联网服务商还可以（可以称之为“用户选择路径”）：不事先在自己的服务器中存储作品内容，而仅向用户提供正在实时播出的作品内容清单，用户点击某一内容标题后：

 

§  针对第一次转播，互联网服务商应用户的选择而将无线广播信号数字化后临时存储于自己的服务器中，然后再通过互联网向该用户传输和再现该作品，数据传输完毕后则立刻删除自己服务器中的相关数据；

 

§  针对第二次转播，互联网服务商（“前者”）可以事先锁定提供第一次转播功能的互联网服务商（“后者”）并建立通信通道，用户点击某一内容标题后，前者可以将该指令转达给后者，后者则将无线广播内容数字化并将数字化后的数据传输至前者的服务器，再经由前者的服务器通过互联网向该用户传输和再现该作品，数据传输完毕后前者则立刻删除自己服务器中已完成传输的相关数据。

在侵犯“广播权”或者“信息网络传播权”的案件中，直接侵权人通常事先主动选择好作品，然后通过技术手段（广播设施或者互联网设施）将作品传播或者再现给接收内容的用户。而在上述“用户选择路径”的情况下，需要思考的法律问题包括：

 

问题2：互联网实时转播是否构成直接传播作品的行为从而构成直接侵犯“广播权”[尾注 3]，或者，其仅属于提供网络服务的间接行为（即：非直接的传播或再现作品）而仅能依据帮助侵权来承担著作权侵权责任？以及，

 

问题3：互联网实时转播是否构成不正当竞争？

 

针对上述3个问题，本文将以近年来中美的相关案例为参考，对互联网实时转播行为进行初步剖析，并在此基础上试图对上述3个问题提出一些初步的见解。

 

二、回答问题1和问题2共同的前提——区别直接传播作品的行为和为直接传播作品提供帮助的技术服务行为是分析著作权侵权责任的基础

 

我国的《著作权法》第十条第一款中的“广播权”、“信息网络传播权”以及“其他权利”[尾注 4]共同涉及到著作权人对作品传播或者再现的控制。《侵权责任法》第六条和第九条分别界定了直接侵权行为和对直接侵权行为提供帮助的行为，对应到著作权侵权责任的认定上，也应按照第六条和第九条的规定严格区分直接传播作品的行为和为直接传播作品行为提供帮助的技术服务行为。在讨论侵犯“信息网络传播权”的案件中，区分二者相对容易，对于搜索链接服务，区分的标准在于服务商是否将作品存储于自己的服务器上[尾注 5]；对于提供存储空间的技术服务，区分的标准在于被告是否主动控制服务器上存储的作品内容的发布[尾注 6]。但是对于互联网实时转播行为，由于实施转播的主体通常在其服务器上不复制并存储作品内容（也就是说，在完成转播后极短的时间内就将数据从服务器上删除[尾注 7]），故虽然上述两个标准在“信息网络传播权”下可以有效适用，但对互联网实时转播可能不再适用（因为“被告”的服务器上没有“复制”并存储作品的事实）。

 

1. Aereo和Dish Network案中的“意志要件”（“Volitional Requirement”)——区分直接传播和间接帮助的试金石

 

在充满争议的Aereo案[尾注 8]中，被告Aereo组建的系统由服务器、编码器以及上千个硬币大小的天线组成。如果用户想要收看通过无线广播方式传播的节目，可以登陆并访问Aereo的网站和服务器。用户界面上提供了正在播出的节目列表，用户选择想要收看的电视节目后，相关指令即发往服务器，然后服务器会指令对应好的天线来接收空中的无线广播信号，并通过编码器将该信号数字化后存储在Aereo的服务器中。在存储完成后，服务器再通过互联网将数据文件发送到该用户掌控的显示端[尾注 9]。

 

该案的争议焦点为Aereo是否实施了直接“再现”（perform）作品的行为。美国最高法院多数派意见认为Aereo的行为构成直接“再现”（perform）作品，即使整个过程——从节目的选择、无线信号的搜集到编码以及内容传送——都是由用户主动选择并发出指令而展开；而少数派意见则重申了版权责任下区分直接侵权行为和间接侵权行为这一基本原则，并一再强调区分的标准应为“意志要件”。具体到本案，问题就归结为：究竟是互联网服务提供者的“意志”还是网络用户的“意志”在选择并决定“再现”的作品内容？换句话说，谁的意志选择并决定了“再现”的作品，谁（互联网服务提供者或是用户）就是直接侵权行为的实施主体。具体到Aereo系统，少数派意见认为，“再现”的作品内容由用户来选择并决定，Aereo只是在执行用户的选择而其本身并不决定“再现”哪一部具体的作品，因此，Aereo不是直接“再现”作品的主体，不承担直接侵权责任。

 

在随后的Fox案[尾注 10]中，被告Dish提供的系统可以使用户将其家中机顶盒里接收到的电视信号通过互联网转播至该用户的其他终端设备上（包括手机以及平板电脑）。法院并没有适用Aereo案中的多数意见，而是重申了主动地实现还是被动地帮助作品“再现”是著作权侵权案件的基本问题。法院依然以“意志要件”作为判断的标准。具体到Dish系统，用户访问被告的网页，打开相关的应用软件，然后发出指令要求Dish系统将其家中机顶盒里已经接收的电视节目实时传输到其指定的计算机或者移动终端上。数据从机顶盒到用户终端的传输过程中，始终是用户在选择并接收电视节目内容。因此，法院认为，被告Dish提供系统的行为不构成直接的传播或再现作品，不承担直接侵权责任。

 

2. “央视诉百度”、“新浪诉天盈”案——同样需要“意志要件”来区分直接传播或再现作品的行为和间接帮助行为

 

在“央视诉百度”案[尾注 11]中，央视指控被告百度公司对《春节联欢晚会》通过互联网进行同步转播的行为侵犯了其享有的著作权。百度公司抗辩其仅提供搜索链接服务而数据内容来源于第三方搜狐网站。法院认为，百度公司未充分举证来证明其仅提供搜索链接服务，结合整个春晚节目系在被告的网页上实现同步转播，法院进而认定百度公司在其百度网站直接提供了《春晚》网络实时转播[尾注 12]（换句话说，法院认为被告可能是“直接截取了搜狐网站《春晚》视频的数据流并将该数据流在其服务器上转播”[尾注13]）。在该案中，假如被告采用上述的“用户选择路径”，即整个的过程是由用户来登陆百度网站并自主选择《春晚》这一内容进而启动“转播”，而百度公司只是利用其设备来执行用户的指令，那么按照上述的“意志要件”区分标准，百度似乎不应该被认定为是“直接”提供了《春晚》。而更合理的结论可能是：是用户向用户自己“直接”提供了《春晚》，百度在此过程中向用户提供了帮助行为（类似于Aereo或者Dish）。

 

在此后的“新浪诉天盈”案[尾注 14]中，法院认为，被告在其网站中的“体育视频直播室”内有2013年8月1日中超“山东鲁能VS广东富力”、“申鑫VS舜天”的直播比赛视频，被告系“未经许可向网络用户提供涉案赛事的转播，即播放了涉案赛事内容”。在该案中，假如被告的“转播”符合上述的“用户选择路径”，按照上述的“意志要件”区分标准，被告似乎不应该被认定为“直接”播放了涉案体育赛事。而更合理的结论可能是：是用户向用户自己“直接”播放了涉案体育赛事，被告在此过程中向用户提供了帮助行为（类似于Aereo或者Dish）。

 

3. 小结——“意志要件”的意义

 

适用“意志要件”来区分直接的传播作品的行为和为直接传播作品提供帮助的间接行为，这与《侵权责任法》第六条和第九条的规定相一致。司法实践中，对于侵犯“信息网络传播权”案件中普遍采用的“存储标准”[尾注 15]以及“控制标准”[尾注 16]，实际上也是“意志要件”的具体贯彻。因而针对互联网实时转播行为，适用“意志要件”来区分直接传播和间接帮助不应存在法律上的障碍。此外，从利益权衡的角度看，贯彻“意志要件”，对于由用户的意志决定的互联网转播行为，互联网服务商要承担侵权责任就必须以存在用户直接侵权以及服务商“明知或应知”为要件。这样可以使其免于被认定为直接传播作品而径直承担直接的著作权侵权责任。这可以为相关技术的发展留有合理的空间，这也是自索尼案[尾注 17]以来版权法领域一直普遍认可的原则。

 

三、关于问题1——互联网实时转播行为构成对广播权的直接侵犯（基于互联网服务商选择路径）

 

在上述第一部分限定的“互联网服务商选择路径”下，作品的选择是由互联网服务商事先决定，用户点击某一“作品”后，该作品即“再现”在用户的屏幕上，虽然“点击”行为是由用户完成，但作品的选择仍是由互联网服务商事先决定。根据上述的“意志要件”，应认为互联网服务商是直接传播或再现作品的主体，构成对相关作品的“广播权”的直接侵犯[尾注 18]。可以举一个更简单的类似情形来类比，在Columbia Pictures v. Redd一案[尾注 19]中，被告在其商店中设置若干单独的房间并配备播放影视作品的设备，同时，被告在其商店内陈设了众多影视作品，顾客可以在货架上选择自己喜欢的影视作品，然后进入小房间，要求被告的员工操作播放影视作品的设备为该顾客在该小房间内播放该顾客选择的影视作品，即使考虑到顾客在整个“再现”作品的过程中具有一定主观能动性，但法院仍认为是被告在直接播放影视作品。该案的事实与互联网服务商选择路径下的互联网转播非常类似，只是场景由线下变成了线上。

 

四、关于问题2——互联网实时转播行为不构成对广播权的侵犯（基于用户选择路径）

 

1. 互联网实时转播行为不构成直接传播作品，故不构成直接侵权

 

在用户选择路径下，网络实时转播更接近Aereo和Dish Network案中的情形。按照上述的“意志”要件，最终“再现”的作品是由用户来选择的，是用户在直接传播或再现作品，而网络服务商仅为用户直接传播或再现作品提供帮助。因此，网络服务商并非直接传播或再现作品，不应承担直接的著作权侵权责任。

 

2. 网络实时转播不构成帮助侵权——因为不存在直接的著作权侵权行为

 

帮助侵权成立的前提必须是直接侵权成立，因此，在认定网络实时转播是否构成帮助侵权之前，需要回答的问题是：用户向用户自己直接传播作品或者再现作品是否构成直接侵权？如果回答是肯定的，那么互联网服务商在明知或应知的情况下而提供网络实时转播的行为将根据《侵权责任法》第九条的规定构成帮助侵权；如果回答是否定的，那么因不存在直接侵权，网络服务商提供网络实时转播也不构成帮助侵权。以下以最相关的“广播权”为例来分析。

 

我国《著作权法》第十条第（十一）项规定的广播权是指“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”，由该规定可知，广播权调整的范围均为行为人“以无线方式”“公开”传播作品，或者“以有线”方式“向公众”传播或转播作品。而用户向“用户自己”通过互联网直接传播作品或者再现作品的过程中，“用户自己”不构成“公众”。因此，这一过程不构成“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”，也就不构成对“广播权”的直接侵犯。在不存在直接侵权的情况下，提供网络实时转播的服务商亦不构成帮助侵权。

 

上述的结论似乎有些难以接受。在Aereo案中，法院也面临同样的问题。该案中少数派意见对此似乎更为坦然些：

 

“我们从直观的感觉上都认为Aereo的所作所为不应该被允许。但是我们不应该扭曲版权法去故意地制止这些行为。…正确的途径不是扭曲版权法的条款而去迎合一个正当的结果，正确的途径应该是按照法律的本身去适用她而留给国会去决定是否要更新她。[尾注 20]”

 

五、关于问题3——互联网实时转播行为可能构成不正当竞争

 

《反不正当竞争法》第二条规定了诚实信用原则。“所谓诚实信用原则，是指经营者在市场交易活动中应保持善意、诚实、恪守信用，可以说在市场交易活动中任何企图不通过自己的诚实劳动、而是采取不正当的手段获得他人创造的有利条件都是与诚实信用原则相悖的、不正当的市场交易行为。[尾注 21]”无论是通过无线方式进行的广播信号，还是将无线广播信号数字化后通过互联网传播的数据，都是经营者投入物质技术条件后而形成的客观成果，而他人通过互联网进行实时转播则是在进一步利用该经营者“创造的有利条件”，在经营者明确禁止未经许可的转播的情况下，他人通过互联网进行实时转播的行为很可能具有“不正当”性。因此，通过互联网进行实时转播可能会违反《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则，从而构成不正经竞争。

 

六、结论——著作权或是不正当竞争：选择合适的请求权基础

 

通过以上分析，就通过互联网进行实时转播行为，笔者倾向于认为：

 

§  对于互联网服务商选择路径，互联网服务商是直接传播或再现作品的主体，应承担直接的著作权侵权责任；此外，在原告明确禁止转播的情况下进行转播，同时会构成对《反不正当竞争法》第二条的违反从而构成不正当竞争；以及

 

§  对于用户选择路径下的互联网实时转播行为，很可能不构成著作权侵权（见上述第四部分分析）；但是，在原告明确禁止转播的情况下进行转播，会构成对《反不正当竞争法》第二条的违反从而构成不正当竞争；此种技术路径下，考虑到著作权侵权可能尚存争议，先通过不正当竞争来调整可能更为稳妥，当然这与上述的“新浪诉天盈”案中法院的审理思路[尾注 22]正好相反。

 

除上述实体法上的考虑外，从诉讼程序上看，选择不正当竞争可能更方便原告一方。如果选择著作权，原告一般只能基于一项独立的作品提起一个独立的诉讼，互联网实时转播的内容往往会涉及多个独立的作品，为了有效制止被告的行为，原告方通常应以作品的数量来提起多个相对独立的诉讼；而如果选择不正当竞争，则不存在多个诉讼的问题，无论转播的内容是否构成作品或者包含多个独立的作品。

 

七、进一步的思考——互联网实时转播应有合法存在的空间

 

基于上述的分析，对于互联网实时转播服务和设备，如果采用用户选择的技术路径，可能会避免对著作权的侵犯（见上述第四部分），唯一的障碍是可能构成不正当竞争（见上述第五部分）。然而，《反不正当竞争法》第二条具有一定的弹性和动态性，不能认为所有的互联网转播都是在“采取不正当的手段获得他人创造的有利条件”[尾注 23]，用户选择路径下的互联网实时转播应有一定的合法空间。比如，在上述央视诉百度案中[尾注 24]，如果百度采用用户选择路径通过互联网对《春晚》进行实时转播，未必是“不正当的手段”，因为，《春晚》对于中国人具有特殊的历史传统和情感，这种传统和情感的建立是政府、央视以及历史上众多文艺工作者共同投入和努力的结果，从某种程度上讲，在特定的除夕夜观看《春晚》是全体中国人最重要的公共事件，通过互联网设备和服务来对无线广播传输的《春晚》进行实时转播，这可以进一步延展《春晚》的传播空间，更能满足全体中国人在除夕时刻共同的精神诉求，此种情况下的互联网实时转播如果说是“不正当的手段”可能并不恰当；相反，在上述的“新浪诉天盈”案[尾注 25]，情况则不同，涉案的体育赛事具有更多的商业属性，经营者有权按照自己的意志来决定体育赛事的传播途径，他人未经许可通过互联网实时转播实际上破坏了经营者的商业模式，应属于“不正当的手段”，从而更可能构成不正当竞争。（完）

 

尾注：

 

尾注 1：见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决。

 

尾注 2：同注释1，法院认定：“鉴于被上诉人百度公司提供网络实时转播的《春晚》数据流来源于搜狐网站，故其实施的网络实时转播行为的‘初始传播’亦为中央电视台的‘无线广播’。”

 

尾注 3：同注释1，法院认为：“对于网络实时转播行为而言，如果其所转播内容的初始传播行为采用的是‘无线’方式，应适用《著作权法》第十条第（十一）项的广播权予以调整。如其采用的是‘有线’方式，则应适用《著作权法》第十条第（十七）项的兜底条款予以调整。”

 

尾注4：比如，网络定时播放行为被纳入到“其他权利”中，见（2009）高民终字第3035号民事判决书。

 

尾注 5：比如网乐诉暴风案（北京市高级人民法院（2009）高民终字第4106号民事判决书），原告证明涉案电影是在被告网站上播放，而被告主张其提供的是搜索、链接服务，但未能证明涉案电影并非由其提供，故推定被告实施了直接的信息网络传播行为。

 

尾注 6：比如母碧芳诉舞风十雨案（北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第10231号民事判决书），被告提供BBS服务，但是用户不能直接发布内容，被告需对内容进行事先审核再决定是否发布。法院认为，被告的行为属于直接提供内容的行为而不仅是提供BBS服务。

 

尾注 7：是否构成“存储”的标准应与“复制”的标准相一致。在美国的版权法中，“复制”的标准与“fixation”的标准相一致，而认定“fixation”需要满足两个要件：一是作品被固定在有形的载体上，二是固定持续的时间要大于“瞬间”（“atransitory period of time”)。比如在Cartoon v. CSC, 536 F.3d121(2d Cir. 2008), cert. denied, 129 S.Ct. 2890(2009)一案中，每一个比特的数据流在临时存储器中存储的时间不超过1.2秒，然后该数据即被删除，新的数据流继续在临时存储器中存入，并继续在不超过1.2秒后被删除。法院认为，在临时存储器中不存在作品被固定或复制，因为其不满足大于瞬间的要求。

 

尾注 8：See, ABC v. Aereo, 134 S.Ct. 2498 (2014).

 

尾注 9：Id., at 2503.

 

尾注 10：See, Fox Broadcasting Co. v. Dish Network LLC, Not Reported in F.Supp.3d(2015).

 

尾注 11：见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决。

 

尾注 12：同注释11，见该判决书中“本院认为”中的第三部分。

 

尾注 13：同注释12。

 

尾注 14：北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书。

 

尾注 15：见注释5。

 

尾注 16：见注释6。

 

尾注 17：See,Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

 

尾注 18：见注释3。

 

尾注 19：See,Columbia Pictures Indus. v. Redd Horne, Inc., 749 F.2d 154 (3d Cir. 1984).

 

尾注 20：See,supra note 8.

 

尾注 21：见北京市东城区法院百度公司诉北京奇虎公司等不正当竞争纠纷案（2013）东民初字第08310号判决。

 

尾注 22：该案中法院认为：“新浪互联公司作为赛事转播授权一方，其权利受到的侵害，在本案中已通过著作权法的保护得到救济补偿。即转播的行为已通过我国著作权法进行了调整，无需再以反不正当竞争法进行规制。”

 

尾注 23：同注释21。

 

尾注 24：同注释11。

 

尾注 25：同注释14。