作者：刘成伟
2013年12月2日，新版《政府核准的投资项目目录（2013年本）》（简称《目录》）颁布实施。新版《目录》不仅在特定行业的项目审核方面进行了相当程度地简政放权，在境外投资和外商投资这类跨境投资事项方面也进行了重大变革。
一、境外投资审核
（一）发改委系统境外投资项目审核
就跨境投资来看，变革力度最大的是境外投资的审核由核准制向备案制的变更。就发改委系统有关境外投资项目的审核来看，按照新版《目录》，国家发改委今后将仅要求如下项目向其提交审核：
• 中方投资10亿美元及以上的项目；或
• 涉及敏感国家/地区/行业的项目（无论投资金额大小）。
而在此之前，按照现行有效的《境外投资项目核准暂行管理办法》（2004）以及国家发改委的其他相关通知，对于境外投资项目，除了央企投资的部分项目实行备案制以外，其他投资项目则统一实行核准制，并且根据中方投资额大小对审核权限进行了相应划分：国家发改委负责中方投资额1亿美元（或资源类的3亿美元）以上的项目核准，前述金额以下的由省级发改委核准。而且，对于1000万美元（或资源类的3000万美元）以上的地方审核项目，还要求地方审核后作为地方重大投资项目向国家发改委进行登记。对于该等地方重大项目，按照外管局的有关规定（汇资函[2011]9号），只有在取得国家发改委利用外资和境外投资司出具并盖章的《地方重大境外投资项目核准登记单》后，方可去外管局办理有关资金手续。
而按照最新版《目录》，对于中方投资额10亿美元以下的项目，都改为实行备案制。就具体备案程序来看，下列项目应提交国家发改委备案：
• 央企投资项目；或
• 地方企业投资3亿美元以上的项目。
但是，对于地方企业3亿美元以下的项目如何实行备案监管，《目录》未有明确。这方面的政策还有待通过修订《境外投资项目核准暂行管理办法》以及各地方的境外投资项目核准规则来予以明确。
不过需要注意的是，无论是根据之前的政策还是按照新版《目录》，对于涉及敏感国家/地区/行业的特殊项目，都始终是实行核准制，而且要求是提交国家发改委进行核准。按照国家发改委《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》（发改外资[2011]235号）以及2012年8月曾发布的《境外投资项目核准管理办法》(征求意见稿)，敏感国家/地区包括：未建交、受国际制裁国家；发生战争、动乱等国家和地区。敏感行业包括：基础电信运营；跨界水资源开发利用；大规模土地开发；输电干线，电网；新闻传媒等。除此以外，国家发改委可能会根据具体情况将其他国家/地区/行业列入敏感范围。
（二）商务部系统境外企业设立审核
就商务部系统针对境外企业设立变更的监管来看，其审核体系这次也由原先的核准制调整为了备案制。按照《目录》的规定，国内企业境外投资开办企业的，只有涉及敏感国家/地区/行业的特殊项目才需要由商务部核准，而其他项目（无论中方投资金额大小）则一律改为备案制。具体而言，其备案体系为：
• 商务部备案：央企投资非敏感的；或
• 省级备案：地方企业投资非敏感的。
而按照商务部2009年颁布的现行《境外投资管理办法》，除了涉及敏感国家/地区或设立特殊目的公司等特殊项目以外，其他境外投资企业的设立按照也是执行核准制。只不过，具体核准时是按照中方投资金额大小对核准权限进行了划分：1亿美元以上的商务部审核，金额以下的省级商务厅审核。虽然《境外投资管理办法》对于中方投资额1000万美元以下的或非能源类境外投资的审核，也规定了通过商务部在线系统提交申请的简易程序，但其实质仍是一种核准制。
而按照最新版的《目录》要求，除了涉及敏感国家/地区/行业的特殊项目以外，其他项目所要求的都是实行备案制。不过需要注意的是，该等备案制政策的具体贯彻实施还有待通过修订商务部2009年颁布的《境外投资管理办法》及各地方的有关境外投资办法来进一步明确。
二、外商投资审核
与境外投资相比较而言，外商投资方面的放权力度则相对有限。在新版《目录》中，对于商务部系统有关外商投资企业设立变更的审核规则未作任何变更，仍沿袭现有审核体系。而在发改委系统的有关外商投资项目立项审核方面，则是进行了有限度的放权。
（一）发改委系统外商投资项目立项审核
在新版《目录》中，下列外商投资项目仍需要不同层级的发改委进行项目的立项审核：
• 国家发改委核准：《外商投资产业指导目录》（2011）中的鼓励类中投资/增资额3亿美元以上且要求“中方控股”或“中方相对控股”的项目，或限制类5000万美元以上的项目；
• 省级核准：限制类中的房地产项目，以及限制类中5000万美元以下项目；以及
• 地方核准：鼓励类中3亿美元以下且要求“中方控股”或“中方相对控股”的项目。
而这次在外商投资项目核准制度的有限度放宽松则主要体现在，从《目录》有关“企业投资建设本目录外的项目，实行备案管理”的明确规定来看，如果外商投资项目属于鼓励类中未要求中方控股或相对控股的，应实行备案制，而不再像以前那样都要求发改委事先项目核准。但是，对于鼓励类中未要求中方控股或相对控股的项目如何实行备案制，以及对于《外商投资产业指导目录》中未列明的（即属于允许类的项目）是否不区分投资额（即使3亿美元以上）都实行备案制，则仍有待后续有关规则修订时予以明确。
另外需要特别注意的是，即便某一外商投资项目属于鼓励类中未要求中方控股（或相对控股）的或属于允许类的，如果该项目涉及《目录》中明确规定的特定行业（农业水利、能源、交通运输、信息产业、原材料、机械制造、轻工等），则还要按照《目录》中相应条目的具体要求确定是否属于应报送主管机关核准，以及应报送哪一层级的项目审核机关核准（包括国务院、国家发改委或国务院行业主管机关、省级发改委、地方发改委（或地方确定的其他相应投资主管机构）。
（二）商务部系统外商投资企业设立变更审核
针对商务部系统负责的外商投资企业的设立变更审核，本次《目录》未作任何变更。按照现有的审核体系，外商投资企业设立变更的审核权限是按照投资总额、所涉行业、企业性质或交易行为特点等多种因素确定的。一般而言，现行外商投资企业设立变更的审核权限大致区分如下：
• 商务部：投资总额3亿美元以上的鼓励类、允许类；或限制类5000万美元以上；上市公司外资战投；外资关联并购；直销等特定行业；
• 省级商务厅：外资并购；外商投资企业股权出资；外商投资企业境内再投资企业涉及限制类领域；外商投资股份有限公司；外商投资性公司；限制类5000万美元以下；外资商业、道路运输、城市规划、国际船舶运输代理、认证培训等特定行业；以及
• 地方商务局：额度以下其他项目。
整体来看，这次新修订的《目录》对于包括跨境投资在内的投资领域的管制放松力度还是非常大的，尤其是在境外投资的审核方面。这对促进投资便利化是非常积极的一个信号。不过，毕竟《目录》只是一个相对原则性的指导性规定，对于有关政策的落实及具体执行，还有待相关部委（尤其是发改委和商务部系统）以及各地具体规则的修订明确。（完）
刘成伟为环球律师事务所常驻北京的合伙人，其执业领域主要涵盖上市公司收购重组、跨境并购、境内外上市及新三板挂牌、债券融资、私募股权及风险投资、外商直接投资以及境外投资、反垄断及交易税务。（E-mail: alliu@glo.com.cn）
