金融资管领域的投资交易结构向来以复杂精巧著称，以往被大量运用的层层嵌套式投资结构，使投资各方充分地享受到了制度红利。但这类交易结构同时会大幅放大金融杠杆，增加政府监管难度，而且由于嵌套法律关系复杂，在一旦发生争议时，使权利人（通常为投资方）难以获得有效法律保护。

 

2018年4月27日，《关于规范金融资产管理业务的指导意见》银发[2018]106号（“资管新规”）发布实施，引起社会各界热议与关注。面对资管新规，几乎所有资管交易参与方首先会有的反应可能都是：面对资管新规的“强监管”，我签的资管合同还有效么？本文意在从最高人民法院（最高院）的最新裁判要旨出发，就资管新规的有关规定可能引发的资管类合同效力问题提出几点评析与思考。同时，根据司法实践及笔者的案件经验，本文提出以下观点：合同违反低层级法规并不必然导致合同无效，但如果合同违反低层级法规的同时损害了社会公共利益，则该合同被法院认定无效的可能性恐怕将大增。

 

作者：赵久光 | 王悦 | 江璐

 

一、由一则最新案例引发的热议：违反低层级法规=合同无效？

 

2018年3月，最高院第三巡回法庭对福建伟杰投资有限公司（“伟杰公司”）与福州天策实业有限公司（“天策公司”）以及第三人君康人寿保险股份有限公司（“君康人寿”）营业信托纠纷一案（“营业信托纠纷案”）作出裁决，认定：天策公司、伟杰公司之间签订的信托持股协议违反了《保险公司股权管理办法》中关于禁止代持保险公司股权的规定，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，并将出现破坏国家金融管理秩序等社会公共利益的危害后果，据此裁决案涉持股协议无效。

 

以上裁决一出，立即引发了各界热议，直观来看，该项裁决似乎“创造性”的将违反一般部门规章的行为也认定为合同无效的依据之一，似有突破法律规定之嫌；然而，通过对该份裁决文书内容的梳理，笔者发现，最高院此次裁决并非直接援引《保险公司股权管理办法》之规定直接否认合同效力，而是通过以下逻辑链条援引《合同法》第五十二条第四项损害社会公共利益之规定认定案涉协议无效：

 

 

• 《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权的规定系保监会依据《保险法》明确授权而制定，与《保险法》为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益的立法目的相一致；

 

 

 

• 《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权的规定未与其上位法或其他同层级效力规范相冲突，制定程序亦合法；

 

 

 

• 允许隐名代持保险公司股权将使得真正的保险公司投资人游离于职能部门监管之外，加大保险公司经营风险，此种经营风险在一定情况下将危及金融秩序与社会稳定，进而损害公共利益。

 

 

通过以上裁判要旨可看出，损害社会公共利益才是最终认定案涉信托持股协议无效的关键所在，而不论违反的规定的效力层级是否达到《合同法》第五十二条第五项之规定。

 

另外，笔者注意到，这并非是最高院的“创新式案例”，早在2009年的最高院发布的公报案例中，相关裁判文书即明确提出“在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下，可以参照其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以违反《合同法》第五十二条第四项之规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效”的观点，即：违反低层级规定≠合同无效，但，违反低层级规定＋损害社会公共利益＝合同无效。

 

二、对资管新规可能引发的合同效力争议的思考

 

根据最高院过去十年间一贯秉承的裁判要旨，就个案而言，即便个案涉及的合同有关约定违反的规定效力层级不够，法院仍然能在最后关头使用“王炸”，即以“违反社会公共利益”认定合同无效；那么，违反资管新规的禁止性规定可能触发法院动用“损害社会公共利益”这项必杀大招吗？

 

探讨这个问题之前，我们先来看看最高院和各地高院此前裁判案例对于损害社会公共利益以致合同无效情形认定的几类角度：

 

 

• 损害社会公共利益以致合同无效的几类可能角度

 

 

 

 

• 违反资管新规可能引发合同效力争议的主要情形

 

 

违反资管新规中的禁止性规定，是否有可能被认定属于以上任何一种情形呢？基于以上几个典型的裁判案例要旨，结合笔者对资管类争议案件的代理经验和资管新规中的一些禁止性规定，笔者倾向于认为，实践中出现以下情形之一的资管合同有可能引起效力争议，应给予重点关注：

 

1. 多层嵌套以致交易极其复杂，可能被认为对金融市场秩序造成影响的

 

本次资管新规的一项重要亮点规定即在于禁止资管产品“多层嵌套”，只允许中间存在一层资产管理产品。考虑到多层嵌套的禁止性规定主要目的在于规范此前金融市场层出不穷的以多层嵌套模式规避有关监管规定、扰乱市场秩序的行为，笔者倾向于认为，法院今后对于此类多层嵌套模式下的资管合同的效力认定过程中，势必要结合其情节严重程度、嵌套层数、有关交易带来的对社会负面影响程度等方面综合因素来考量是否违反社会公共利益；对于多层嵌套以致交易极其复杂以规避有关监管规定，而且对金融市场秩序造成一定影响的资管合同，相对而言，法院放出社会公共利益“大招”的可能性将增大。

 

值得注意的是，并非多层嵌套就必然会导致合同无效，而是要有规避有关监管规定、而且对金融市场秩序造成一定影响的后果；当然，于个案而言，如何认定规避有关监管规定、而且对金融市场秩序造成一定影响的后果需要举证并由法院最终认定。

 

2. 资管合同有关条款可能被认定为刚性兑付的

 

刚性兑付协议（“刚兑协议”）通常指金融机构通过某种手段向主要投资人保证收益的承诺。由于刚兑协议违反“投资人自身承担投资风险”的基本经济原则，一旦社会经济发展出现颓势，大量刚兑协议面临兑付时，金融机构往往将因无力履行刚兑义务而破产，这将给整体社会经济带来更大冲击。2008年美国次贷危机时，联邦政府大量出手救援“大而不能倒”的金融机构，正是因为联邦政府已经意识到，金融机构一旦破产将给全社会造成极其严重的负面影响。刚兑协议将放大金融机构爆仓而给社会带来的风险，因此素来是我国金融领域法律、法规严格禁止的对象。但从实践看，刚兑协议的表现形式越来越多样化，资管新规等监管规定也趋向于从更宽的口径来认定刚兑协议。由于资管交易的各层参与方利益诉求差别大，各方之间可能会形成多种多样的保障/增信机制，这些保障/增信机制显然不能被一概视为刚性兑付。

 

刚性兑付是资管新规明令禁止的红线。资管新规第十三条第二款“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺”，可以说是禁止刚兑的具体体现。如果触碰禁止刚兑的红线，则相关合同可能将面临被认定为无效的一定风险。我们建议资管参与方在具体资管案件中遇到类似保障/增信机制约定时，首先应注意合同效力问题，同时也要考虑本方在整个资管交易中所处地位，结合自身利益诉求对保障/增信机制的性质进行判断，进而选择最有利于本方的法律立场。囿于篇幅所限，笔者将在随后的系列文章中继续专章探讨刚兑协议。

 

当然，需要进一步补充说明的是，并非具有以上特征之一的资管合同必然会被认定为合同无效；从裁判案例中来看，从最高院到各地高院，其对于违反社会公共利益的认定标准总体而言似乎普遍较高，法院轻易并不会以《合同法》第五十二条第四项规定认定合同无效。

  

三、几点启示

 

 

• 总体而言，在资管新规出台的背景之下，法院对于认定相关合同效力的裁判观点似并未发生颠覆性变化，对于违反社会公共利益以致合同无效的司法考量在实践中大多仍然秉持着一贯的较严格的认定标准；对于交易复杂的资管类争议案件，关于合同效力的认定，预计今后法院在司法裁判过程中仍会体现一贯的谨慎性；

 

 

 

• 资管产品交易的多样性和复杂性决定了其个案的差异性，对于违反同一资管新规条款的不同资管产品，因其个性化的差异等因素，不排除法院可能会就效力、法律责任等问题做出不同认定的可能性，因此，单个资管合同的效力问题、法律责任等问题仍需要具体问题具体分析，不能一概而论；

 

 

 

• 司法实践中关于资管产品产生的争议，效力问题无法回避。对于可能引发争议的有关合同，特别是效力方面不确定或存疑的，建议聘请专业律师尽早介入，及时评估产品风险并提前做好补充、完善或应对措施。