作者：胡高崇[1] 戴月[2]

 

2018年4月30日，天津市人力资源和社会保障局于2013年发布与实施的《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题的规定》（津人社局发〔2013〕24号，下称“《若干规定》”）到期废止；2018年7月2日，天津市人力资源和社会保障局通知印发《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》（津人社规字〔2018〕14号，下称“《实施细则》”）。《实施细则》在内容上修订和完善了已经废止的《若干规定》，将于2018年8月1日起施行（至2023年7月31日废止）。现就《实施细则》中的亮点内容介绍如下：

 

一、明确了未订立书面劳动合同二倍工资计算基数

 

根据《劳动合同法》第八十二条与《劳动合同法实施条例》第六条、第七条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资，但未予明确二倍工资的计算基数。

 

《实施细则》第四条规定，二倍工资计算基数为“劳动者正常工作时间应得工资”，并且排除了“支付周期超过一个月的劳动报酬”及“未确定支付周期的劳动报酬”。该条规定以书面文件形式明确排除了加班工资、奖金、年终奖、按季度、半年或年结算的业务提成、特殊情况下支付的津贴或补贴等劳动报酬作为未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算基数，将有助于统一天津地区劳动争议仲裁机构对于此类劳动争议案件的裁判尺度。同时，天津地区的上述裁判尺度与北京地区的司法实践基本一致。

 

二、允许用人单位与劳动者就加班工资计算基数直接进行约定

 

关于加班工资计算基数是否可以约定这一问题，不同地区有不同的裁判观点。就天津地区而言，在天津市高级人民法院审判委员会通过并自2018年1月1日的《天津法院劳动争议案件审理指南》中，第三十三条规定，用人单位与劳动者约定了加班费计算基数，且不低于最低工资标准的，从其约定。亦即，在“不低于最低工资标准”的前提下，允许并尊重劳资双方就加班费计算基数进行约定。

 

天津人社局原《若干规定》以约定的劳动报酬及扣除加班费后的应得工资孰高者为加班费计算基数，新通过的《实施细则》吸收了天津高院的观点，修正了以往观点，允许用人单位与劳动者在劳动合同中对加班加点工资计算基数进行明确约定。同时又指出，在双方就加班工资计算基数约定不明确的情形下，如无法重新协商，亦无集体合同相关约定可以适用，则应当以扣除加班工资后的应得工资作为加班工资计算基础。

 

这意味着，如果天津地区的用人单位与劳动者双方约定了低于约定工资标准或实际应得工资标准的加班工资计算基数，只要该基数不低于最低工资标准，裁判机关将尊重当事人的意思自治；而仅在加班工资计算基数约定不明的情况下，方会适用扣除加班费后的应得工资作为加班工资计算基数。

 

上述观点与北京地区可形成鲜明对比。在北京地区，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（下称“《北京高院纪要三》”）第22条，如果约定的加班费计算基数低于劳动合同约定的工资标准，劳动者可以主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，而如果实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，则须以实际发放的工资标准作为加班费计算基数。[3]

 

三、在岗位调整问题上进一步厘清了用工自主权的边界

 

《实施细则》第十条为新增条款，其将岗位调整区分为用人单位与劳动者存在单方调岗约定以及双方不存在调岗约定且用人单位亦不存在相关规章制度规定两种情形。

 

针对用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况单方调整劳动者工作岗位的情况，《实施细则》承认该约定的有效性，并承认在满足第十条第一款规定的限制条件下，用人单位享有一定单方调岗的用工自主权。第十条第一款为用人单位在调岗事宜上的用工自主权设定的限制条件包括：（1）用人单位生产经营的客观需要；（2）调整后工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当（依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项单方调岗不用满足该条件）；（3）调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性；（4）不违反法律法规的规定。用人单位应同时符合上述四项条件及存在调岗约定，方构成合法的调岗。

 

针对用人单位与劳动者签订的劳动合同未约定调整工作岗位有关内容，用人单位规章制度也未做相关规定的情况，第十条第二款列举了三种合法的变更工作岗位的情形：（1）双方协商一致变更工作岗位；（2）依据《劳动合同法》第四十条第一项，即劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位予以安排新的工作岗位；（3）依据《劳动合同法》第四十条第二项，即劳动者不能胜任工作，用人单位对其进行培训或者调整工作岗位。

 

上述规定在岗位调整问题上进一步厘清了用人单位用工自主权的边界，有利于天津地区的用人单位合法行使用工自主权，也给裁判机关进行相关劳动争议裁判提供了相对清晰的指引。

 

而在北京地区，《北京高院纪要三》第5条虽同样根据是否存在“可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位”的约定而进行区分，但相对于天津地区，北京地区对用工自主权的理解更加宽广，裁判规则也更加灵活。[4]具体表现在，在存在调岗约定的情况下，着重审查生产经营情况是否已经发生变化及调岗是否合理；在不存在调岗约定的情况下，除协商一致及依据《劳动合同法》第四十条变更工作岗位外，亦认可劳动合同未明确约定工作岗位的情况下具备合理性的单方调岗；而针对“合理性”的判断标准，仅提供参考因素，未进行刚性及穷举性的要件列举。

 

四、明确指出用人单位以劳动者过错为由解除劳动合同的时间限制

 

根据《劳动合同法》规定，在劳动者存在第三十九条列举的法定过错事由的情形下，用人单位有权立即单方解除劳动合同而无须支付解除劳动合同经济补偿金。但实践中存在一种情形，即用人单位明明已经发现劳动者存在足以导致解除劳动合同后果的重大过错行为，但出于各种原因，选择暂时不予追究，使得双方的劳动关系处于一种极度不稳定的状态。为保护劳动者，督促用人单位行使权利，禁止用人单位滥用过错解除权，理论和实务界均存在一种声音，认为与除斥期间的原理类似，如果用人单位明知存在第三十九条规定的解除劳动合同事由，但选择不予解除达到一定期限（在没有规定的情况下，则往往以合理期限为裁判标准），即应视为放弃追究，而使得双方的劳动关系归于稳定。

 

此次，《实施细则》第十二条明确规定，用人单位援引《劳动合同法》第三十九条第二至六项与劳动者解除劳动合同的，应自知道或应当知道劳动者存在上述情形之日起六个月内做出解除劳动合同的决定；第十三条则规定，劳动者在试用期间内被证明不符合录用条件的（《劳动合同法》第三十九条第一项），用人单位应当在试用期内做出解除劳动合同的决定。该规定为天津地区裁判该类案件划定了一条清晰的标准线，也为天津地区用人单位提供了明确指引。

 

应当注意，上述六个月的起算点为用人单位知道或应当知道存在《劳动合同法》第三十九条第二至六项所述情形；并且，与诉讼时效不同，该期间不适用中止、中断的规定。

 

五、明确规定在特定情形下试用期可以中止

 

《劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。由此可知，原则上我国法律禁止分段试用，否则可能构成两次或多次试用，进而违反法律规定。

 

然而实践中存在如下情形，即劳动者在试用期内患病或非因工负伤，在劳动者无法正常提供劳动，用人单位无法正常进行试用的情况下，试用期即告届满。此时无论是用人单位在未经合理试用的情况下接受可能不符合录用标准的劳动者，还是用人单位武断以未进行试用故而不符合录用标准为由解除劳动合同，均有失公平。

 

《实施细则》第十三条为上述两难情形提供了新的合法解决路径，即如劳动者在试用期内患病或者非因工负伤，双方可以协商一致，中止试用期。

 

六、规定如难以判断用人单位提高或降低了劳动合同约定条件，视为未维持或提高劳动合同约定条件

 

《劳动合同法》第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的（即期满终止），用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

 

《实施细则》第十四条重申了上述规定，同时针对裁判中难以判断用人单位是提高还是降低了劳动合同约定条件的情形，规定应视为用人单位未能维持或提高劳动合同的约定条件；并明确了劳动合同约定条件是指，用人单位与劳动者在续订劳动合同时正在履行的标准和条件。

 

由此可见，《实施细则》正式实施后，如天津地区的用人单位选择在劳动合同期满后变更正在履行的劳动标准和条件，将负有更多的举证责任以证明该等变更确实为标准和条件的提高，否则将面临不利推定。

 

七、维持了原《若干规定》中较有特色的规定

 

《实施细则》在对原《若干规定》予以修订和完善的基础上，仍然保留了原《若干规定》的大部分规定。以下列举其中较有特色的几项：

 

1、关于竞业限制

 

在竞业限制违约金及经济补偿的约定方面，《实施细则》和原《若干规定》均要求遵循公平、公正、适量、对等的原则，该规则为天津地区裁判机构酌情裁判竞业限制违约金金额提供了依据。这也相应提示了用人单位，在裁判机构普遍酌情调整竞业限制违约金金额的情形下，不宜约定过低的违约金。

 

此外，原《若干规定》要求竞业限制经济补偿不能包含在劳动关系存续期间用人单位支付劳动者的劳动报酬中，《实施细则》更进一步明确要求在劳动合同解除或者终止后支付竞业限制经济补偿。这意味着，在天津地区，如用人单位在劳动关系存续期间支付竞业限制经济补偿，即便该等经济补偿与劳动报酬可以区分，亦有可能不会被认定有效支付了竞业限制经济补偿。

 

2、关于社保缴纳

 

实践中用人单位和劳动者很容易达成某种合意，以实现不缴纳或少缴纳社会保险费。然而《实施细则》和原《若干规定》均明确否定了用人单位与劳动者关于不缴纳或少缴纳社会保险的约定的法律效力，并规定在该种情况下，应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。

 

根据当下的改革政策，很快社会保险费将由税务部门征收，征收力度将进一步加强。结合该条规定，在天津地区，用人单位想通过与劳动者存在约定为由规避社保缴纳义务将更加困难。

 

3、关于规章制度

 

针对用人单位以严重违反规章制度为由单方解除劳动合同的情形，《实施细则》和原《若干规定》均要求用人单位对严重违反规章制度的情形加以明确规定，如没有明确具体规定，用人单位不得依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定与劳动者解除劳动合同。

 

我们理解，该明确规定不仅是对何为严重违纪行为的具体规定，更是对严重违纪行为导致解除劳动合同后果的规定。用人单位在制定规章制度时应对此予以充分注意。

 

附：

天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则

 

第一条  为贯彻落实《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》，保护劳动者和用人单位的合法权益，根据有关法律法规，结合我市实际，制定本实施细则。

第二条  本市行政区域内的用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本实施细则。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照本实施细则执行。

第三条  用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，并依法缴纳社会保险。

前款所称用工之日，是指劳动者开始接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作的日期。用人单位安排劳动者参加上岗前培训，劳动关系自劳动者参加培训之日起建立。

（原《若干规定》第三条第2款：本规定所称用工之日，是指劳动者到用人单位工作，并接受用人单位管理的日期。）

第四条  用人单位自用工之日起，超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，应当按照《劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定向劳动者每月支付二倍工资，不足一个月的部分按日折算。二倍工资基数应按照劳动者正常工作时间应得工资计算，但不包括以下两项：

（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性奖金、特殊情况下支付的津贴、补贴等。

（原《若干规定》第四条：用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条规定，自用工之日起满一个月的次日，至补订书面劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍工资；不足一个月的部分按日折算。计算二倍工资的基数应按照劳动者应得工资计算。）

第五条  劳动合同期满，除劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定劳动合同自动续延情形外，用人单位继续与劳动者保持劳动关系的，应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。

用人单位依照前款规定，维持或者提高劳动合同约定条件书面通知劳动者续订劳动合同，劳动者不与用人单位续订的，用人单位在劳动合同期满后一个月内书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。

用人单位超过一个月未与劳动者续订书面劳动合同，应当按照《劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定向劳动者每月支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。

（原《若干规定》第五条：劳动合同期满后一个月内，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件书面通知劳动者续订劳动合同，劳动者不与用人单位续订的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。

第六条：劳动合同期满，除劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定劳动合同自动续延情形外，用人单位与劳动者保持劳动关系，且未在一个月内与劳动者续订书面劳动合同，应依照《劳动合同法》第八十二条规定，向劳动者每月支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。）

第六条  用人单位应当与劳动者在劳动合同中对劳动报酬、加班加点工资计算基数进行明确约定。

第七条  劳动合同对劳动报酬及加班工资计算基数约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定加班加点工资计算基数，以应得工资扣除加班加点工资后的数额作为加班加点工资计算基数。

（原《若干规定》第八条：用人单位应当与劳动者在劳动合同中对劳动报酬进行明确约定，并以约定的劳动报酬作为计算加班工资基数；劳动者应得工资高于约定的劳动报酬的，以应得工资作为计算加班工资基数。  上述应得工资在作为计算加班工资基数时，应当扣除加班工资的数额。）

第八条  经批准实行特殊工时工作制的用人单位，应向劳动者告知其岗位实行的工时制度，并在劳动合同中明确约定。

用人单位与实行综合计算工时工作制的职工在劳动合同中还应明确加班加点工资的结算周期；未明确的，用人单位应当按综合计算周期结算加班加点工资。

（原《若干规定》第九条：用人单位因生产特点不能实行标准工时工作制的，经人力资源和社会保障行政部门批准后，应当与实行综合计算工时工作制或不定时工作制的职工在劳动合同中明确约定。  经人力资源和社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在综合计算周期内总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应按照不低于本人小时工资的150%支付加班工资；法定休假日安排劳动者工作的，应按照不低于本人日或小时工资的300%支付加班工资。  经人力资源和社会保障行政部门批准实行不定时工作制的用人单位，在法定休假日安排劳动者工作的，按照我市有关规定执行。）

第九条  用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款的，在约定违约金和经济补偿时应遵循公平、公正、适量、对等的原则。用人单位向劳动者支付竞业限制经济补偿的，应当在劳动合同解除或者终止后支付。

（原《若干规定》第十一条：用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，竞业限制的范围、地域、期限、违约金和按月给予劳动者的经济补偿由用人单位与劳动者协商约定，在约定违约金和经济补偿时应遵循公平、公正、适量、对等的原则。竞业限制经济补偿不能包含在劳动关系存续期间用人单位支付劳动者的劳动报酬中。）

第十条  用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况单方调整劳动者工作岗位的，用人单位对劳动者工作岗位进行调整时,应同时符合以下条件:

（一）用人单位生产经营的客观需要；

（二）调整后工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当，但依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项有关规定调整岗位的除外；

（三）调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性；

（四）不违反法律法规的规定。

用人单位与劳动者签订的劳动合同未约定调整工作岗位有关内容，用人单位规章制度也未做相关规定的，除依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项有关规定调整工作岗位情形外，用人单位与劳动者协商一致，可以调整工作岗位。

第十一条  劳动合同经用人单位与劳动者协商一致并在劳动合同文本上签字或者盖章生效，双方签字或盖章日期不一致的，以最后一方的签字或盖章日期，为劳动合同的生效时间。一方未署明签字日期的，以另一方签字日期为劳动合同生效时间。劳动合同期满之日的24时为劳动合同终止时间。

第十二条  劳动者有《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项情形之一，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应自知道或应当知道劳动者存在上述情形之日起六个月内做出解除劳动合同的决定。

第十三条  劳动者在试用期间内被证明不符合录用条件的，用人单位应当在试用期内做出解除劳动合同的决定。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。

第十四条  用人单位与劳动者签订的固定期限劳动合同期满，因未能维持或提高劳动合同约定条件，致使劳动者不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应依法向劳动者支付经济补偿。

用人单位变更劳动合同约定条件，难以确定是提高或降低，劳动者不与用人单位续签劳动合同终止劳动关系的，视为用人单位未能维持或提高劳动合同的约定条件。

本条所称劳动合同约定条件是指，用人单位与劳动者在续订劳动合同时正在履行的标准和条件。

第十五条  用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。

用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的，双方约定无效，应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。

第十六条  劳动者提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同，在解除前劳动合同应当继续履行。劳动者未依法与用人单位解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第十七条  用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，对严重违反规章制度的情形应加以明确，未明确具体规定的，用人单位不得依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定与劳动者解除劳动合同。

第十八条  本实施细则自2018年8月1日起施行，2023年7月31日废止。原天津市劳动局下发的《关于印发〈天津市实行劳动合同制度若干问题的规定〉的通知》（津劳局〔1997〕421号）、原天津市劳动和社会保障局下发的《关于印发〈天津市实行劳动合同制度若干问题的补充规定〉的通知》（津劳局〔1998〕439号）同时废止。

 

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[4]《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条规定：用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。    用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。    用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。    用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。