作者：李昭 | 胡高崇 | 陈一薇
签订竞业限制协议是用人单位用于保护其商业秘密不被泄露、劳动者不影响用人单位正常运营的重要方式之一，竞业限制制度对于维护市场主体良性竞争有重要的意义。但在实践中，竞业限制协议亦难百分百得到劳动者履行，一旦发生劳动者违约的情形，用人单位在寻求救济的过程中仍然面临诸多的困难——其中之一就是首先需要保证双方签订的竞业限制条款合法有效。本文旨在通过竞业限制条款的效力分析，为确保劳动者履行竞业限制协议进行有益探索。
竞业限制是用人单位用于限制知悉商业秘密的劳动者在特定的行业范围、地域、期限从业的方式，以免泄露用人单位的保密事项。《劳动合同法》第二十三条、第二十四条中明确规定【1】用人单位与离职后的劳动者可以约定竞业限制条款。
实践中，并非所有的竞业限制条款或者协议都能够对双方当事人产生拘束力，若约定不合理甚至不合法，出现纠纷时当事人的约定则难以得到仲裁庭和法院的支持。订立竞业限制条款时主要需要关注以下几大方面：
一、双方当事人达成合意
竞业限制条款须由双方当事人约定，不能仅由用人单位在规章制度中规定。《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。法律规定竞业限制可以在相关合同或协议中约定，虽未对仅在规章制度中规定进行明确否定，但探究立法本意，竞业限制的范围、补偿等重要细节因不同劳动者而有所差异，且涉及劳动者重大利益，应当由用人单位与劳动者个别协商。
例如在沈艳与北京豪腾嘉科软件有限公司劳动争议二审案（（2014）一中民终字第07989号）中，二审法院认为：用人单位支付给劳动者竞业限制补偿金的前提是双方有竞业限制的约定。《员工手册》中关于竞业限制的规定不是某公司要求劳动者履行竞业限制义务的约定，不能作为劳动者要求某公司支付竞业限制补偿金的依据。
二、适度约定竞业限制期限
（一）义务期限不得超过离职后两年
《劳动合同法》第二十四条规定，在解除或者终止劳动合同后，相关人员的竞业限制期限不得超过二年。因此，竞业限制条款中为劳动者设定的义务期限遵从双方当事人的约定，但不得超过劳动者离职后两年。若实践中存在超出两年的约定，则超过的部分无效。
例如，在王瑞等劳动合同纠纷一案（（2014）沪一中民三（民）终字第268号）中，双方在劳动合同中约定的竞业限制的期限为三年，而该约定的三年期限超过法律规定的最长二年期限，该约定的超过部分无效，但并不影响其他约定内容的效力，该约定的其他内容仍然有效。
（二）在职人员的竞业限制期限不限
根据《劳动合同法》第二十三条第二款，竞业限制条款可以适用于离职之后的劳动者，但并未否定约定在职期间竞业限制条款的效力。因此，用人单位可以与劳动者约定在职期间劳动者也应遵守竞业限制条款，若违反竞业限制义务，可按约定承担违约金。
最高人民法院在黄子瑜与上海富日实业有限公司一案（（2011）民申字第122号）中也指明约定的竞业限制，既包括离职竞业限制，也包括在职竞业限制。在实践中，用人单位与劳动者就离职后的竞业限制作出约定的情况早已存在。但在职期间与离职后的竞业限制的补偿金条款有所区别，将在下文详述。
三、适度约定竞业范围
（一）竞业限制的地域、行业范围
根据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但具体约定的区域范围和行业范围应当结合本企业经营范围、影响范围、市场份额来确定，企业不得任意扩大竞业限制的区域范围和行业范围。
若无约定，则容易发生纠纷，法院或仲裁庭在认定时也比较谨慎，主要根据行业性质、经营范围、影响范围、市场份额来确定，可能会对劳动者做出有利的解释。例如在沈阳铭郡置业有限公司与何扬、沈阳亿科房地产经纪有限公司劳动争议（（2015）沈中民五终字第00541号）中，法院认为，原用人单位主要从事房地产业务，具有较强的地域性，原用人单位开发的房地产在沈阳市，而新用人单位策划代理的项目在营口市，不能认定新用人单位的收入与原用人单位主张的损失之间存在因果关系。
（二）竞业限制的行为范围
竞业限制的行为范围是劳动者应遵守的竞业限制的具体约定义务。依据《劳动合同法》第二十四条，当事人约定的竞业限制的行为可以包括劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。用人单位在实际约定时为了保护自身利益，可能会对上述行为范围予以扩展。常见的约定的竞业限制的行为包括：直接或间接利用亲属和他人名义以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与任何竞争性业务，无论是否获取经济利益；直接或间接受聘于其他公司或组织参与有关业务；直接或间接地从与用人单位相竞争的单位获取经济利益等。这些扩大性约定的条款被司法实践证明为均有效力，合法合理。
但若未进行扩大性的约定，双方当事人仅在竞业限制条款中约定限制的行为为劳动者不得在与用人单位提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务或从事相同性质工作，则无法限制劳动者可能通过他人委托经营或者间接从事相关的竞争性业务。例如在冯辉与深圳市家家顺房产交易有限公司劳动合同纠纷二审（（2015）深中法劳终字第1363号）中，法院认为，即使原审第三人的法定代表人是劳动者的亲戚，以及劳动者的妻子是原审第三人的监事及总经理，也不足以证明劳动者违反了约定的竞业限制义务。
四、合理约定并支付竞业限制补偿金
（一）离职后竞业限制的补偿金
1、未约定补偿金
实践中往往存在竞业限制条款中未约定补偿金的情况，此种情况是否会影响竞业限制条款的效力，在2013年《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《解释（四）》”）出台之前，实务中存在较大争议【2】。《解释（四）》出台后，第六条明确规定了没有事先约定经济补偿标准并不意味着竞业限制的约定无效。因此，未约定或未明确约定或约定补偿金不合法都不会影响竞业限制条款的效力。但在未约定的同时，如果用人单位也没有实际支付且长达三个月或者以上的，劳动者可以行使解除权，从而重新获得择业自由。
2、约定补偿金的标准
《解释（四）》仅规定了用人单位与劳动者未约定补偿金情况下，竞业限制补偿金按月的支付标准为“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%”。在司法实务中，若用人单位与劳动者已经约定了补偿金标准，则司法机关会尊重双方当事人的合意；除非双方约定的标准低于最低工资标准，则约定补偿金低于最低工资标准的部分无效，应依据《解释（四）》确定经济补偿金为最低工资标准，劳动者有权要求用人单位补足差额。【3】例如，在上海儒洋投资咨询有限公司与邰轶云劳动争议二审（（2014）沪二中民三（民）终字第518号）中，法院认定，由于双方约定的经济补偿金低于最低工资标准，故应当按照最低工资标准支付。
3、未合法支付补偿金
未合法支付补偿可能导致竞业限制条款效力受到影响，未合法支付补偿常见情形为：未付补偿金超过三个月；补偿金的支付与工资发放相混淆。
根据《解释（四）》第八条的规定，用人单位未付补偿金超过三个月，则劳动者有权解除已经生效的竞业限制条款。解除前，竞业限制条款仍然有效，因此用人单位应支付经济补偿金，若劳动者在行使解除权之前违约，用人单位仍可以追究其违约责任。
笔者也不建议竞业限制补偿金的支付与劳动者在职期间的工资发放相混淆，否则，用人单位存在一定风险。在甲公司与甲某劳动合同纠纷一案（（2011）沪一中民三（民）终字第1541号）中，二审法院认同一审法院观点，认为用人单位关于竞业限制补偿金已在每月工资中发放的主张无效。因此，笔者建议，用人单位做好还是按照法律规定，在劳动者离职后，按月支付其竞业限制补偿金；若用人单位非要在劳动者在职期间就事先支付竞业限制补偿金在，则用人单位所支付的补偿金应给付明细清晰，与基本工资、年终奖及其他福利区分清楚，留存证据，以防纠纷。
（二）在职期间竞业限制的补偿金
在职期间若双方当事人未约定经济补偿金，则用人单位无需向劳动者支付补偿金。离职的劳动者由于竞业限制条款的约束而无法完全自由择业，在经济上可能存在损失，《劳动合同法》所明确规定的补偿金是对该种情况的劳动者的保护。而对于在职劳动者而言，已经享有工资、保险、福利等保障，劳动者的工作权和生存权未受限制，而且竞业限制本就是其在职工作时的忠实义务，无需通过支付补偿金的方式得以补偿。
在上海红京印实业有限公司与吴某某劳动合同纠纷一案（（2012）沪二中民三（民）终字第794号）中二审法院认为：对于在职劳动者而言，在用人单位为其提供劳动就业机会、场所，支付劳动报酬，并通过工作积累知识、获得技能的情况下，劳动者的工作权和生存权已有保障。若再要求用人单位额外支付补偿金，有失公允。
结语
为了确保竞业限制条款的有效性，当事人之间应就竞业限制的期限、范围、补偿金、违约金等重要事项达成一致，与劳动者约定合理、适度的竞业限制条款。在职期间，用人单位和劳动者也可以约定竞业限制，用人单位无需支付补偿金，离职后，约定的竞业限制期限不得超过两年，且用人单位需支付补偿金，但未约定补偿金不影响合同效力。违约金的数额由当事人约定，但在仲裁或诉讼中，可能根据实际损失而调整。
尾注：
【1】参见《劳动合同法》第二十三条第二款：对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
【2】参见王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷一审案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第11期（总第157期））
【3】参见奚晓明主编：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年3月第1版，第140页。
