作者：李昭 | 胡高崇 | 戴月

 

在《用人单位单方解除劳动合同之路径分析——企业如何进行经济性裁员（上篇）》中，笔者主要介绍了《劳动合同法》第四十一条所规定的“经济性裁员”的内涵及实体性要件（即如何满足《劳动合同法》第四十一条所列举的“经济性”裁员理由）。[1]本文将继续介绍经济性裁员的程序性要件及其他注意事项。

 

经济性裁员必须履行的法定程序规定于《劳动合同法》第四十一条第一款第一段。回顾一下条文的相关内容：

 

有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

 

（一）……

 

上述规定基本延续了《劳动法》第二十七条关于经济性裁员程序性要件的规定。除此以外，原劳动部出台的《企业经济性裁减人员规定》（劳部发[1994]447号）第四条也曾对企业经济性裁员应当遵循的程序作出了更具体的规定：

 

（一）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

 

（二）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

 

（三）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

 

（四）向当地政府行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

 

（五）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

 

尽管《企业经济性裁减人员规定》的出台时间早于《劳动合同法》的制定和生效时间，但其内容与《劳动合同法》并无任何冲突，因此企业可以遵照这一更加具体的流程进行经济性裁员，并留存履行了上述流程的证明材料。下文仍将主要围绕争议裁判的思路并结合司法实践，就《劳动合同法》第四十一条第一款第一段规定的两大法定程序性要件展开介绍。

 

一、 经济性裁员的程序性要件——企业应举证证明履行了《劳动合同法》第四十一条规定的法定程序

 

相较于即时解除与预告解除的法定程序性要件，《劳动合同法》对经济性裁员的法定程序性要件规定更加严格。其包含两大必经程序：（1）提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见，以及（2）裁员方案向劳动行政部门报告。二者均为裁员企业必须履行的程序，[2]缺少其中之一，企业将面临着极大的风险，有可能被认定为构成违法解除劳动合同。如因经济性裁员而引发争议，用人单位为自证裁员合法性，必须举证证明履行了前述两项法定裁员程序。

 

（一）提前30日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见

 

1. 裁员企业必须提前30日说明情况

 

由于经济性裁员涉及较多劳动者的权益，为便于工会和劳动者了解裁减人员方案及裁减理由，获得工会和劳动者对经济性裁员行为的理解和认同，[3]确保企业最终能够在平衡各方利益的情况下稳定推进裁员，用人单位提前向工会或者全体职工说明情况就成为了一种必须。

 

如果企业根本没有说明情况直接裁员，自然是违反了法律强制性要求的程序要件，构成违法解除。此处令人迷惑的一个问题是，如果企业没有提前说明情况，或者虽有提前但没有提前30日说明情况，是否可以参照《劳动合同法》第四十条（预告解除）以发放一个月工资（“待通知金”）的方式补救？

 

答案是否定的。第一，从《劳动合同法》规定的层面，第四十一条并没有为企业打开经济性裁员“代通知金”的口子。根据《劳动合同法》的规定，“代通知金”仅仅是企业援引《劳动合同法》第四十条解除劳动合同时才可以使用的手段（不论是主动使用，还是事后补救），不应随意扩展适用。第二，经济性裁员“提前三十日向工会或者全体职工说明情况”的立法目的与预告解除“提前三十日以书面形式通知劳动者本人”的立法目的完全不同。预告解除的提前30日通知仅仅是为了保证劳动者的过渡期权利；而比起让劳动者坚守一个月工作岗位再支付一个月工资的方式，让劳动者提前离职但仍然能领取到一个月的工资对劳动者更为有利，所以才可以替代使用。然而经济性裁员的提前30日说明情况是为了便于工会和劳动者充分了解裁员的背景、企业拟采取的裁员方案等有关切身利益的重要信息，并且是确保企业后续能够听取工会和劳动者意见的基本前提。如可以随意通过“代通知金”绕过提前说明情况的法定要求，则工会和劳动者无从行使知情权和监督权，更不用说保护劳动者的权益。

 

从已公开的北京、上海和广东三地的司法裁判中可以发现，法院均认为提前30日向工会或者全体职工说明情况是一个必要的程序要件。仅在极少数的裁判中，法院认可了企业额外发放一个月工资的补救措施，但在该类案例中，企业也并非没有提前说明情况，仅仅是未能提前满30日。[4]企业应当认识到，即便存在该等案例，也并不具有代表性，其对未来的实际操作也不具有太多的指导意义。企业在最初就应当制定能够提前30日说明情况的工作计划和方案，不要单纯依赖于事后补正。

 

2. 裁员企业应当向工会或者“全体职工”说明情况

 

按照法律规定，裁员情况的说明对象是工会或者全体职工。实践中可能存在两个问题：（1）如果企业没有建立工会，是否可以选择向企业所属工会说明裁员情况？（2）规模较大的企业是否可以选择向职工代表说明情况？

 

《中华人民共和国劳动合同法释义》（以下称“《释义》”）对上述问题作出了一定的阐述：

 

有的企业中已建立了工会，有的企业中还没有建立工会。已建立工会的用人单位进行经济性裁员，可以选择向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。没有建立工会的用人单位进行经济性裁员，应当向全体职工说明情况，听取职工的意见。

 

在修改过程中，有的意见提出，有些企业规模比较大，为便于操作，建议将“全体职工”、“职工”修改为“职工代表”。考虑到经济性裁员中有些职工是被裁减的，有些职工没有被裁减，如果是职工代表必然涉及职工代表的产生方法，比较复杂，反而不易操作。

 

关于问题（1），《释义》的倾向性意见是没有建立工会的用人单位应当向全体职工说明情况。因此，我们也不建议没有建立工会的企业仅仅选择向所属工会说明情况。尽管实践中确有向所属工会说明情况并被判定合法解除的案例，但该类案例中，所属工会为企业提交的情况说明加具了情况属实的意见，并在后续法院调查中出具了有利于企业的证言。[5]而实践中更可能出现的情况是，所属工会不予回复（尤其在EMS提交的情况下），或者不能及时给予回复，甚至直接拒绝回复。缺乏所属工会的背书，用人单位难以仅通过EMS回单等证据证明履行了详细说明情况、并听取工会意见的法定程序。

 

关于问题（2），《释义》介绍了立法背景，明确否定了向“职工代表”说明情况的选项。其理由是职工代表的产生具有选择性，如果故意挑选未被裁员的员工担任职工代表，反而不能保护劳动者利益；为避免增加操作上的复杂性，法律最终选择了要求企业向全体职工说明情况。实际上企业规模过大无法召开大会说明情况本身并不应该是一个问题，根据我国《工会法》，企业有会员25人以上的应当建立基层工会委员会；规模较大的企业此时可以选择向本单位工会说明情况。如果确未建立工会，企业因规模大、人员分散等原因难以同时召开大会，我们建议至少也应当将拟被裁减员工以及其他利益受到影响的员工召集起来提前说明情况。

 

如果企业向工会说明情况，应当保留好说明情况的记录（例如召开工会会议的会议纪要），并保留好工会的反馈意见。如采用召开职工大会的方式说明情况的，企业应做好会议纪要（如有条件可以录音录像），并保留好职工参加会议的签到记录。

 

3. 裁员企业应听取工会或者职工的意见

 

企业说明情况后，应当听取工会或者职工的意见。关于听取职工意见的形式，可以采用座谈会、设置意见箱、部门负责人收集意见等。[6]此处的听取意见，主要是指为工会或者职工发表意见提供途径；法律没有强制要求企业必须采纳职工意见。实际上因企业裁员涉及利益众多，不同职工的意见可能相互冲突，客观上也无法实现全盘采纳。当然，如果企业能够在说明情况、听取意见的过程中详细说明裁员原因，论证裁员方案的必要性，并采取例如协商调岗等措施尽力避免裁员后果，企业的这些努力都能够变成经济性裁员合法性审查中的加分因素。

 

（二）裁减人员方案经向劳动行政部门报告

 

1. 报告程序的法律性质

 

通说认为，企业将裁员方案向劳动行政部门报告的法律性质是行政备案，而不是行政许可。该观点得到了立法机关的支持。全国人大法工委在《释义》中对裁员方案的报告作出了如下说明：

 

该裁减人员方案需要向劳动行政部门报告，以使劳动行政部门了解裁减情况，必要时采取相应措施，防止出现意外情况，监督经济性裁员的合法进行。这里的“报告”性质上属于事后告知，不是事前许可或者审批。当然，有的企业出于各种考虑，自愿提前与劳动行政部门报告协商，法律并不禁止。

 

因此，单从法律规定上讲，是允许企业在听取工会或职工意见并形成裁员方案后再将裁员方案报告劳动行政部门的；如未来发生争议，企业需要证明的也仅仅是履行了报告这一法定程序，而不是裁员方案获得了劳动行政部门的审批。实践中，企业形成裁员方案后可以提交至企业所归属的劳动行政部门（以北京地区为例，通常为人社局劳动关系科），劳动行政部门审查企业所提交材料后会向企业出具书面回复或回执，确认收到相关材料。通常理解，劳动行政部门对企业的裁员进行的是形式性审查。然而，在实际操作过程中，劳动行政部门如在审查中发现裁员方案明显违反法律，劳动行政部门仍然有权不予出具书面回复，并要求企业修改和重新提交。这样的话，实际上劳动行政部门也可以对裁员方案进行实质性审查，将法律规定的“备案程序”变为实际意义上的“审批程序”。

 

关于企业是否能够以EMS邮寄方式报告裁员方案。我们理解，EMS邮寄报告并不是向政府部门报告的有效途径。其一，企业通常难以直接获取报告和备案部门的准确名称、联系地址和联系人，如因联系方式错误导致无法送达或者迟延送达，很可能将由企业自担责任；其二，EMS邮寄的方式不能获得劳动行政部门出具的回执；其三，如果劳动行政部门很久之后甚至等到裁员结束才看到企业提交的裁员方案等材料，其无法在裁员过程中行使行政监督权；其四，企业采用避免直接沟通的方式报告裁员情况，很可能被视为缺乏底气、恶意规避监管措施的表现。我们建议，仅有在与劳动行政部门初步沟通，并获得明确指示可以邮寄提交报告时（此时也会获得准确的邮寄联系方式）才可以考虑邮寄报告这种方式。

 

2. 报告的时间

 

报告的性质属于“事后告知”并不是指企业在裁员后告知，而是指形成裁员方案后告知。从《劳动合同法》第四十一条的文义来看，其虽没有明确要求“提前”报告，但其逻辑顺序是“裁减人员方案经向劳动行政部门报告（后），（企业才）可以裁减人员”。从裁员程序的目的来说，法律要求企业报告，是为了使得劳动行政部门了解裁减情况，必要时采取相应措施，防止出现意外情况，监督经济性裁员的合法进行；[7]如果企业裁员结束后才进行报告，则劳动行政部门无从进行监督。因此，报告程序仍然是企业应当在裁员之前完成的法定程序。司法实践中，法院亦认为报告程序应当在裁员之前完成。[8]

 

3. 报告的内容

 

根据《企业经济性裁减人员规定》第四条，企业裁减人员报告的内容至少应当包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，以及符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法。

 

除此以外，尽管《劳动合同法》第四十一条仅仅规定了裁减人员方案须经报告，实践中企业须要向劳动行政部门提交的材料不仅仅是一份裁减人员方案。以《企业经济性裁减人员规定》第四条的要求为例，企业在向当地政府行政部门报告裁减人员方案时还须要报告工会或者全体职工的意见。

 

针对企业裁员人员方案的内容范围，以及企业还须提交的材料，各地劳动行政部分往往均出台了更加细致的规定，其中往往包括要求企业书面报告并说明企业裁员的理由、向工会或职工说明情况的日期与方式、征求工会或职工方意见的情况等。[9]裁员企业应当提前查询当地要求并准备相关文件，并及时就文件的准备和提交与所在地劳动行政部门做好充分沟通。

 

（三）事先将最终的被裁减人员的名单及裁员理由通知工会，并采用书面形式向劳动者送达解除劳动合同通知书

 

除上述《劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员程序外，因经济性裁员仍然是用人单位单方解除劳动合同，企业仍须完成《劳动合同法》第四十三条规定的“事先将理由通知工会”这一要求。不论企业在裁员之前是否已经向工会说明了情况并报送了裁员方案，裁员方案和名单也可能存在后续修订，正式裁员（即发送解除通知）之前，企业仍应将最终确定的裁员名单及裁员理由书面告知工会。此外，用人单位仍然需要向劳动者书面送达解除通知，并载明解除理由。关于通知工会及解除通知的送达程序，更多内容可以阅读笔者关于即时解除和预告解除的文章。[10]

 

二、 被裁员对象的合法性及合理性审查

 

（一）被裁员对象的合法性审查——禁止裁员的对象

 

《劳动合同法》第四十二条明确规定：

 

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

 

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

 

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

 

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

 

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

 

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

 

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

 

因此，企业在制定经济性裁员方案以及实施经济性裁员的时候，应当避免以经济性裁员的方式裁减上述人员，否则将构成违法解除。值得注意的是，法律并不限制通过协商一致的方式与上述几类劳动者解除劳动关系。企业在协商解除劳动关系事宜时除说明企业裁员理由外，还应当注意向劳动者说明，企业了解并充分考虑了其特殊情况，并愿意对其实施特殊照顾，企业提供的补偿方案既包含了法定的经济补偿金，还包含了针对其特殊情况的特殊额外补偿等。

 

除《劳动合同法》第四十二条规定的几类人群外，笔者注意到，部分地区的地方性文件中对被裁员对象的限制超出了《劳动合同法》第四十二条的规定。例如，在《南京市企业经济性裁减人员试行办法》（宁劳社[2001]53号）中，南京市的劳动行政部门要求企业在非本人自愿的情况下不得裁减现役军人配偶、烈士遗嘱（配偶）、残疾人、市级以上劳动模范；如果夫妻双方在同一企业的，只允许裁减一人。[11]企业在制定裁减人员方案中应当尊重其所在地的特殊规定，并与当地劳动行政部门做好充分沟通。如果企业裁员方案违反地方行政规范性文件，将可能影响裁员方案的报告程序，并可能受到行政监察和处罚。

 

（二）被裁员对象的合理性审查——优先留用的对象

 

《劳动合同法》第四十一条第二款规定：

 

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

 

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

 

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

 

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

 

该条文一方面为企业制定裁员方案提出了优先留用的要求，另一方面赋予了裁判机关对企业是否违反优先留用原则裁减人员进行合理性审查的权力。裁判机关的合理性审查享有较大的自由裁量权。举例来说，在已公开的司法案例中，确有法院因用人单位裁减了订立无固定期限劳动合同的员工，而留用其他劳动合同期限更短的员工，进而判决违法解除。[12]而在其他案例中，法院认为如劳动者仅证明其与用人单位签署了无固定期限劳动合同，无法表明公司违反了优先留用的规定进而驳回了劳动者有关违法解除赔偿金或继续履行劳动合同的诉讼请求。[13]实践中优先留用规则应当如何适用，更多依赖于裁判者的自由心证。

 

不论优先留用规则如何适用，有一点企业需要引起注意，即优先留用规则的立法目的是为了保护弱者，而不是便利企业在经济上自救。全国人大法工委在《释义》中指出：

 

经济性裁员不能只考虑用人单位的需求，很多国家都规定经济性裁员必须遵循社会福利原则，即经济性裁员中还要考虑社会因素，优先保护对用人单位贡献较大、再就业能力较差的劳动者。……劳动合同法规定经济性裁员中优先留用人员时，主要从劳动合同期限和保护社会弱势群体角度出发，规定了三类优先留用人员。其中与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同的人员，主要是考虑劳动者对劳动合同的有较长期限的预期，法律应对这种预期予以相应保护。规定优先留用家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的劳动者，主要是考虑这类劳动者对工作的依赖性非常强，一份工作关系一个家庭的基本生活，不能将其随意推向社会，对这类社会弱势群体法律应给予相应保护。三类优先留用的劳动者之间并没有谁优先的顺序，用人单位可以根据实际需要予以留用。

 

根据以上理解，如果劳动者提出企业在裁员中违反了优先留用规则，而企业仅仅以经济成本等理由抗辩，则难以说服裁判者支持企业一方。

 

三、 被裁减人员的优先招用

 

《劳动合同法》第四十一条第三款进一步规定：

 

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

 

相较于《劳动法》第二十七条第二款规定的优先招用，《劳动合同法》第四十一条第三款强调了两点：（1）如果企业在六个月内重新招用人员的，企业负有通知被裁减人员的义务；（2）优先招用不是绝对录用，必须满足同等条件的前提。

 

如果企业未履行通知义务，有观点认为应当判定违法解除；也有观点认为用人单位应向被裁减人员承担损失赔偿责任。裁判机关就此问题如何裁判，有待未来进一步探索。[14]

 

同等条件下的优先招用是指，如果被裁减人员各方面条件与其他劳动者的条件没有明显差距的，用人单位应当优先招用被裁减的人员；[15]反之，如果被裁减人员各方面条件显著落后于其他应聘者，用人单位有权选择更加优秀的应聘者。

 

四、经济性裁员的替代方案

 

如笔者在《用人单位单方解除劳动合同之路径分析——企业如何进行经济性裁员（上篇）》中所述，企业应当善用协商一致解除作为经济性裁员的替代性方案。除此以外，企业还可以采取减少或不安排加班、协商降薪、协商待岗、协商中止履行劳动合同等方式作为经济性裁员的其他替代性方案。此外，如果企业情况满足《劳动合同法》第四十条第三项“客观情况发生重大变化”的情形，同时企业又充分履行了协商变更劳动合同的程序，企业也可以将第四十条第三项作为备选解除方案。

 

结语

 

总而言之，经济性裁员因牵涉利益广泛，规模较大的经济性裁员甚至会影响社会稳定，立法、司法和行政执法均对经济性裁员提出了较为严格的程序性要求。企业在考虑及准备大规模裁员的过程中，应当首先考虑是否存在其他替代性方案，以及其裁员（解除）路径是否合法及合理。如果企业被迫进行经济性裁员，也应当充分计划和准备，严格履行法律规定的程序性要件，并做好与当地劳动行政部门的协调沟通，尽最大可能，降低自身风险。

 

注释：

 

[1] 请点击本链接阅读全文。

 

[2] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编制的《中华人民共和国劳动合同法释义》明确指出“这些法定程序是有顺序的，须全部履行。”

 

[3 ]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编制的《中华人民共和国劳动合同法释义》。

 

[4] 在广州市番禺区旧水坑丰达电机厂与肖正发劳动争议案（一审（2014）穗番法民五初字第1006号、二审（2015）穗中法民一终字第2685号）中，用人单位已经提前向所属工会说明情况，甚至获得了工会在《情况说明》上加具的“该厂情况属实”的意见，同时额外支付了一个月工资。该等情况下，法院对未能提前30日（仅差了几天）略有通融是可以理解的。另外，在北京地区东江米巷花园（北京）餐饮有限公司系列劳动争议案件中，用人单位也提前召开了大会、张贴了告示，并分别与员工面谈协商。

 

[5] 广州市番禺区旧水坑丰达电机厂与肖正发劳动争议案（一审（2014）穗番法民五初字第1006号、二审（2015）穗中法民一终字第2685号）。

 

[6] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编制的《中华人民共和国劳动合同法释义》。

 

[7] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编制的《中华人民共和国劳动合同法释义》。

 

[8] 在新时代工程有限公司与张然劳动争议案（一审（2017）京0108民初272号、二审（2017）京01民终3454号）中，北京市海淀区人民法院和北京市第一中级人民法院均认为企业在向人社局就经济性裁员人员进行备案前向劳动者发出解除通知，显然违反了法定程序。在莱特巴斯光学仪器（上海）有限公司与蔡巍劳动争议案（一审（2015）嘉民四（民）初字第41号）中，上海市嘉定区人民法院持同样观点。

 

[9] 例如《上海市人力资源和社会保障局关于用人单位依法实施裁减人员报告通知》（沪人社关发[2009]3号）。各地的报告要求并不一致。企业应当与当地劳动行政部门做好沟通。

 

[10] 详见环球劳动法律专递2018年第1期、2018年第4期。

 

[11] 《南京市企业经济性裁减人员试行办法》（宁劳社[2001]53号）第六条。笔者暂未检索到关于裁减上述人员的司法裁判。

 

[12] 在泰波姿（上海）商贸有限公司与肖勇劳动争议案（一审（2015）徐民五（民）初字第144号、二审（2015）沪一中民三（民）终字第1312号）中，用人单位出于成本考虑裁减了签订了无固定期限劳动合同的员工，而留用了财务部另一名签订有两年期劳动合同的员工及人事部另一名刚入职的员工，上海市徐汇区人民法院和上海市第一中级人民法院均认为，低薪人员并非法定应当优先留用的人员，且公司也无证据表明其有按照劳动行政部门的意见，通过与肖勇协商降低工资等方式来留用肖勇，故判定其解除违法。

 

[13] 在玛氏食品（中国）有限公司与傅明来劳动争议案（一审（2016）京0116民初5806号、二审（2017）京03民终11318号）中，北京市第三中级人民法院认为，傅明来虽签署的系无固定期限劳动合同，但现并无证据表明公司的裁员违反了上述规定，且对相关人员的裁员属于公司自主裁量权，进而未予采信劳动者关于违反优先留用规定的主张。

 

[14] 笔者在公开的经济性裁员案例中暂未检索到仅以违反优先招录规定而判定违法解除的案例；也暂未检索到相关损失赔偿案例。

 

[15] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编制的《中华人民共和国劳动合同法释义》。