作者：李占科 张艳冰

 

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2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定修改2017年刚刚经历修订的《反不正当竞争法》。不同于一年前，此次针对《反不正当竞争法》的修订全部集中于商业秘密相关条款，经过本次修订，我国对商业秘密的保护范围、对商业秘密侵权行为的惩罚力度均提高到了一个新的层次。

 

一 修订背景

 

《反不正当竞争法》是我国保护商业秘密最重要的法律，其中商业秘密保护制度的构建、修订不但是顺应我国经济发展的实际需要，也时常受到中美知识产权谈判的推动和影响。

 

1992年，中美两国政府签订了《关于保护知识产权的谅解备忘录》[1]，其要求中国政府通过立法保护商业秘密，制止不正当竞争。1993年9月，《反不正当竞争法》出台，其第十条规定了对商业秘密的保护规则，正式确立了我国商业秘密保护制度。

 

2017年11月，《反不正当竞争法》经历第一次修订，然而，在修订不到2年的时间里又再次修订且仅针对其中的商业秘密条款，这在立法层面上并不常见。我国目前优化营商环境的方针固然是此次修订的重要原因，但不可否认，中美贸易谈判则再一次对我国商业秘密保护制度的进化产生影响。

 

美国长期认为中国对商业秘密的保护力度不足。2017年8月，美国总统特朗普签署行政备忘录授权贸易代表对中国开展301调查，此举拉开了中美贸易之战的大幕。在2019年2月刚刚结束的中美贸易第七轮磋商谈判中，中美在技术转让、知识产权保护等具体问题上取得了实质性进展，此次特别旨在提高商业秘密保护力度的反法修订可以被看作是应对中美贸易摩擦的一项重要举措。

 

二 修订内容概述

 

（一）完善了侵犯商业秘密的行为手段

 

• 在第九条第一款中新增“电子侵入”作为获取他人商业秘密的不正当手段之一。

 

 

• 将第九条第三款中的“违反约定”修改为“违反保密义务”，笔者理解此举旨在将法律规定的保密义务等也纳入保护范围。

 

 

• 新增第九条第四款的教唆、帮助侵权行为。

 

 

（二）扩展侵犯商业秘密的主体范围

 

 

（三）扩大商业秘密定义的外延

 

 

（四）加大商业秘密的保护力度

 

• 新增惩罚性赔偿制度。

• 大幅提高法定赔偿额上限和行政罚款数额。

 

 

（五）新增侵犯商业秘密的证据规则

 

 

三 修订解读

 

此次《反不正当竞争法》的修订，集中体现了扩展商业秘密的保护范围、提高商业秘密的保护强度的意图。修订后的第九条扩充了不正当获取商业秘密的手段，增加法定保密义务的规定，扩展了潜在的侵权主体范围，新增了教唆、帮助侵权的规定，将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施侵权纳入侵权主体；第十七、第二十一条增设惩罚性损害赔偿并大幅提高法定赔偿和行政罚款的最高数额，直观地加大了对商业秘密的保护力度；第三十二条增设了专门适用于商业秘密案件的举证责任分配条款，明显降低了权利人的举证责任，有利于权利人维权行动的开展。

 

（一）增加“电子侵入”的侵权方式，适应互联网时代的要求

 

随着互联网时代的到来、数字化办公的日益普及，越来越多的商业秘密在载体层面表现为存储于计算机系统中的电子数据，窃取商业秘密的方式也随之花样翻新，包括通过黑客手段非法进入他人计算机系统、植入电脑病毒等。修改前，通过前述手段获取商业秘密，只能被解释为第九条的“其他不正当手段”，修改后即可直接适用，避免争议。但是，法条未就何为“电子侵入”做明确定义。《刑法》第285条第二款规定的非法获取计算机信息系统数据罪[2]也将“侵入”作为犯罪构成要件，在配套司法解释对“电子侵入”做细化解释之前，我们不妨参照该罪名，对此处的“侵入”的含义作一些理解。

 

非法获取计算机信息系统数据罪规定的“侵入”的对象，是非属于国家安全、国防安全及尖端科技领域的计算机系统，否则将构成285条第一款规定的非法侵入计算机信息系统罪。对于《反不正当竞争法》规定的“电子侵入”，其侵入对象并不受前述限制，理应包括所有存储有他人商业秘密信息的电子载体，包括数字化办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等。

 

此种侵入应当未获授权或者超出入侵者权限。未获授权或超出授权不但是“侵入”的应有之义，更与商业秘密权利人采取的保密措施有关。如果权利人未对进入该载体的人员身份、权限作任何要求、管理和限制，那么行为人进入该载体的行为将不构成本条规定电子侵入，载体中的信息也很可能因为未采取保密措施而不构成商业秘密。

 

行为人是否享有进入电子载体的权限、是否超出权限，应当根据其身份、承担的岗位职责、劳动合同、保密协议、公司的管理制度、是否收到进入电子载体的授权文件等综合判断。如果经合法授权的人员进入系统，并将系统中可能构成商业秘密的数据发送给无权限获得该等数据的他人，则可能构成第九条第（三）项规定的违反保密义务或保密要求，违法披露商业秘密的行为，前提是存在保密要求或该人员身负保密义务。前述情况在非法侵入计算机信息系统罪中同样存在，如果计算机系统管理者未采取公开措施防止有权进入的员工获取、转移数据，那么计算机系统的安全性并未遭到破坏，也就难以构成本罪。

 

从前述对比可知，非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯商业秘密的构成要件存在部分重合，且由于该罪名的成立并不要求证明被告的信息与权利人主张信息的一致性，该罪名在实践中会被用作侵犯商业秘密“曲线救国”的救济方式。但从本质上说，非法获取计算机信息系统数据罪保护的法益是计算机系统的安全性而并非商业秘密，目前也有越来越多的声音呼吁非法获取计算机信息系统数据罪回归其立法本意，而不是成为一项“口袋罪”。

 

（二）增加法定保密义务，扩展了潜在的侵权主体范围

 

修改前第九条第（二）项规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，属于侵犯商业秘密的行为。此次修改，将“违反约定”改为“违反保密义务”，扩大了企业员工、合作伙伴等可能获得商业秘密人员的保密责任的范围，解决了在违反法定保密义务时的责任追究问题。按照之前的规定，保密义务的来源包括保密协议的约定以及权利人的要求，属于约定的义务。实践中确实存在一种情况，即行为人不负有约定的保密义务，但因为自身特殊的身份，导致负有法定的保密义务。修改后将该范围扩大至法律规定的保密义务，实际上扩展了潜在的侵权主体范围，对商业秘密权利人是一种利好。在现行法律体系下，法定的保密义务，如《合同法》和《公司法》的相关规定。[3]但是，证明行为人身负保密义务，是否就算完成了证明“权利人采取保密措施”的举证责任了呢？笔者认为，如果行为人身负法定保密义务，则对保密措施的要求不宜过高，实践中已经有案例支持这种观点。[4]但同时，有些法院对于“通过证明法定保密义务推定权利人已采取了保密措施”仍持某种保守态度。在笔者代理的化学工业部南通合成材料厂、南通中蓝工程塑胶有限公司、南通星辰合成材料有限公司与南通市旺茂实业有限公司、周传敏、陈晰侵害商业秘密纠纷[5]中，被告中有二位均曾在原告企业担任高级管理人员，身负法定的保密义务。原告主张，根据此事实再结合其他证据足以说明原告采取了保密措施。但一审法院江苏省高级人民法院、二审法院最高人民法院均未支持该主张，实际上在二审中，最高人民法院并没有正面回应这个问题。最高人民法院在本案的再审中，进行了正面回应，但是很遗憾的是，本案合议庭不认为“法定保密义务”可以满足“合理保密措施”的要件[6]。在反法修改后，希望这种保守的做法有所改变，保密措施的认定不应该成为商业秘密保护的障碍。

 

（三）规定教唆、帮助侵权，完善侵权类型

 

第九条新增的第（四）项，将教唆、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密规定为侵犯商业秘密的行为，明确将教唆、帮助等间接侵权行为纳入规制范围。

 

新增的第九条第（四）项使法院裁判间接侵权有了明确法律依据，对于仅从事了教唆、帮助、引诱行为的间接侵权人，权利人也无需再通过主张共同侵权来“曲线救国”式地追究其责任，大大减轻了权利人的举证负担（权利人若主张共同侵权，想要举证证明教唆引诱帮助者与直接侵权人之间有共同侵权的意思联络、在侵权行为上有明确的分工协作往往是极其困难的）。

 

笔者接触的实务界人士经常会有这样的疑问：在《侵权责任法》已经明确规定了共同侵权和帮助侵权的情况下，为什么还需要将帮助侵权行为直接在反法中予以体现呢？为什么共同侵权行为不需要规定在反法中呢？对此，通过研读最高人民法院的一个关于专利的典型案例[7]，似乎可以得到答案。即：知识产权领域的帮助侵权行为，必须法定化，只有法律明确规定的，才构成帮助侵权。

 

此外，本款的用语也存在一定令人迷惑之处。从法条用语上看，本款似乎将其对应的直接侵权行为限定为本条第（三）项的行为，即教唆、引诱、帮助他人从事“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为，但较之第（三）项，第（四）项的规定又多了一项“获取”行为，多出来的“获取”给笔者理解上带来了疑惑。第九条第（三）项针对的侵权主体是负有保密义务或被提出保密要求的人，即其本身合法地掌握商业秘密，“获取”商业秘密本身不构成侵权，只有在其违反保密义务或要求而披露、使用时才构成侵权；而新增的第（四）项又在第（三）项的基础上增加了“获取”，对此笔者有两种理解：（一）立法者对第九条第（三）项的理解有了新发展，或者司法实践中确实存在一类保密要求，禁止特定人员获取特定商业秘密。但这种理解似乎突破了“保密”一词的原意，且立法者并未在第（三）项中增加“获取”行为，此种理解可能不符合立法原意；（二）立法者希望第（四）项的直接侵权行为不仅限于第（三）项，而是包括第（一）项的非法获取行为。但这种理解又不符合第（四）项法条的文意。此处“获取”的含义到底如何理解，第（四）项间接侵权所对应的直接侵权的范围等问题，还有待后续司法解释给予解答。

 

（四）扩展商业秘密的侵权主体，不再考虑侵权人的行为目的

 

企业员工、前员工侵犯商业秘密的情况在实践中并不少见，在一些地方法院，此类纠纷能够占到商业秘密案件总数的90%以上[8]。修改前的《反不正当竞争法》把侵犯商业秘密的主体限定在“经营者”，对侵权人的目的要求较高，需要是有经营目的。而部分非法获取、披露商业秘密用于非商业用途的企业员工、前员工能否被视为经营者、能否依据反法追究其法律责任，曾一度有过争议。近年，司法实践就此问题可以说已经有了共识，此次修订将实践中的共识通过法律的形式固定下来，无需再讨论该员工是否属于经营者，均可以依照《反不正当竞争法》追究其法律责任。

 

（五）扩大商业秘密的外延

 

第九条第四款，商业秘密的定义被扩展为“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”商业信息作为新增的、技术信息和经营信息的上位概念，能够覆盖部分难以被界定为技术信息或经营信息、但具有商业价值的信息，如某公司隐名股东的身份、持股比例、代持人等信息，其在修改之前将较难被纳入“经营信息”的范畴，修订后则可以作为商业信息被纳入商业秘密的保护系统中。

 

（六）新增惩罚性赔偿制度，大幅提高判赔金额上限

 

第十七条规定，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以按照本条赔偿方法确定数额的一至五倍确定赔偿数额。但何为“情节严重”、“恶意实施”，并未有细化规定，有待配套司法解释的出台以帮助政策落地。同时，本条修订还将侵犯商业秘密、混淆行为的法定判赔额的上限提高至五百万元，大大加强了保护力度。纵观世界范围对侵犯商业秘密的惩罚性力度，此次修改后我国对商业秘密的保护强度至少在法规层面已经走在了最前列。韩国对故意违反商业秘密法造成损害的，赔偿额度最高可至实际损失的三倍[9]；美国规定在故意或恶意的情况下盗用商业秘密，可以判以损害赔偿的两倍[10]，而欧盟却没有对于惩罚性赔偿的数额作出具体规定[11]，仅规定司法机关在特定情况下可以考虑非经济因素（比如商业持有者的精神损害）。

 

与《反不正当竞争法》一同修订的《商标法》，也将惩罚性赔偿倍数提高至一至五倍，最高法定赔偿额提高至五百万元；本年初公布的《专利法（修订草案）》也做出了同样的修改。由此可见，加大知识产权保护力度，提高侵权成本是今后知识产权司法保护的大势所趋。

 

（七）新增侵犯商业秘密的证据分配规则，减轻权利人举证负担

 

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，构成商业秘密以及存在侵权事实的举证责任，均被分配给原告承担。商业秘密案件维权人举证责任重、难度高一直是维权人的痛点所在。根据中国裁判文书网公布的商业秘密侵权案件，在2013年至2017年间，法院审判的侵犯商业秘密案件中，败诉率达到63.19%，部分胜诉占27.54%，胜诉仅占9.27%；商业秘密案件的一审撤诉率也高于其他不正当竞争纠纷案件。此次修改，新增了第32条，专门规定商业秘密案件中的举证责任的分配和转移规则，减轻权利人的举证责任。

 

第32条第一款规定了是否构成商业秘密的举证规则。涉案信息是否构成反法意义上的商业秘密是侵犯商业案件的审理基础，修法前，法院首先将审查原告是否能够提供证据证明，涉案信息满足“采取相应保密措施”、“不为公众所知悉”、“具有商业价值”、是否属于“技术信息或经营信息”。经过修改后，权利人仅需提供初步证据，证明其已经对其所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，此时举证责任将倒置给被告，由其证明权利人所主张的商业秘密不属于反法规定的商业秘密。也就是说，权利人只需要证明商业秘密法定要件中的“采取保密措施”，再合理表明商业秘密被侵犯的后果，涉案信息“为公众所知悉”、“不具有商业价值”、“不属于商业信息”将由被告承担举证责任。就此，原告对秘密性的举证责任将大大减轻。

 

笔者认为，原告并非仅证明“采取保密措施”即可完成对构成商业秘密部分的举证，原告仍负有划定其主张的商业秘密的具体范围和内容的责任，并证明对该商业秘密享有权利。从法条的表述亦可得出此结论，权利人需提供初步证据证明其对主张的商业秘密采取了保密措施，也就是说，在举证保密措施前，首先要划定“主张商业秘密”的范围。

 

法条中虽然使用了“初步证据”的表述，但对于“采取保密措施”和“商业秘密被侵犯”二事实的证明程度似乎有不同的要求：“采取保密措施”要件需要达到“证明”的程度，而“商业秘密被侵犯”仅需“合理表明”即可。至于何种证据既属于初步证据，又能达到“证明”的程度？又何为“合理表明”，均需后续的司法实践进行验证。

 

第32条第二款规定了是否存在侵权行为的举证规则。权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。权利人可选择提供的证据包括：

 

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同

 

本条采取的仍是目前实践中采用的“接触+实质性相似-合法来源”的推定侵权行为存在的思路。在权利人证明接触可能性和商业秘密的一致性后，再由被告抗辩其掌握商业秘密具有合法来源。

 

（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险

 

本条似乎开辟了“接触+实质性相似-合法来源”以外，证明侵权行为的新思路，免除、降低了原告对一致性的证明要求。笔者认为，要表明“商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用”，仍涉及对一致性的举证，但证明标准达到“表明”即可。但何为“表明”，仍需要后续司法解释和司法实践给予指引。

 

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯

 

本条兜底条款的表述引发了笔者的疑惑，因为根据法条，原告需要“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”的情况下，再提供第二款中任一项证据，即可将举证责任转由被告承担，因此二证据应当缺一不可且有所不同。但是，第二款规定的“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”和第二款第（三）项“有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”似乎没有实际差别，而且第（二）项规定的证据似乎也能被理解为是“表明商业秘密被侵犯的证据”。

 

《反不正当竞争法》此次修订似有“忽如一夜春风来”之感。修订内容在总结商业秘密司法保护经验、反映市场经济发展现况的基础上，做出了有益的创新和发展，但由于商业秘密案件的复杂性，在具体适用法律方面仍需进一步通过司法解释或司法实践进行解释和澄清。

 

[1]《关于保护知识产权的谅解备忘录》第4条规定：（1）为确保根据保护工业产权巴黎公约第10条之二的规定有效地防止不正当竞争，中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获得或使用其商业秘密，包括第三方知道或理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、使用或披露商业秘密。（2）只要符合保护条件，商业秘密保护应持续下去。（3）中国政府的主管部门将于1993年7月1日前向立法机关提交有关议案，并将尽最大努力于1994年使该议案通过并实施。

[2]《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款，“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

[3]《合同法》第四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”《公司法》第一百四十七条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十八条：“董事、高级管理人员不得有下列行为:…(七)擅自披露公司秘密;…”

[4]江苏省高级人民法院（2006）苏民三终字第0078号江阴挪赛夫玻璃钢有限公司与江阴万国玻璃钢有限公司一案二审民事判决书中，二审法院认为…华汉守（被上诉人，原审被告）之前为上诉人公司总经理，其本身即应知晓公司何种信息属于商业秘密并应当及时采取合理保密措施，以维护公司利益。我国公司法亦明确规定，公司董事、高级管理人员负有对公司的忠实义务，不得擅自披露公司秘密。现华汉守以其在职期间，上诉人未采取保密措施为由进行抗辩明显有违诚信原则，且有违公司高级管理人员对公司的忠实义务，对上诉人也有失公平。基于此，本案中对于上诉人保密措施合理性的审查不宜过于苛严要求，应根据保密载体本身特点及当事人的具体法律地位合理确定审查尺度。据此，根据现有证据，可以认定上诉人对其涉案救生艇技术采取了合理的保密措施。

[5]最高人民法院（2014）民三终字第3号，化学工业部南通合成材料厂、南通中蓝工程塑胶有限公司、南通星辰合成材料有限公司与南通市旺茂实业有限公司、周传敏、陈晰侵害商业秘密纠纷。本案二审判决书链接：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=238c4799-4f51-43ff-9906-ba25379f031a

[6]最高人民法院认为“本案案由为侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷，再审申请人原一审系以侵害商业秘密、构成共同侵权为由提出相应诉讼请求，其请求权基础并非《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条所规定的董事、监事、高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务所导致的损害公司利益责任。再审申请人虽在二审上诉理由中提及，但系主张周传敏、陈建新负有法定的保密义务，进而主张采取了合理的保密措施。侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷与董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷二者法律关系不同，构成要件不同，审理对象显然亦不同。同时，基于公司法所规定的董事、监事、高级管理人员忠实义务中的保密义务，并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度，不能构成作为积极行为的保密措施，显然亦不能免除权利人诉讼中对商业秘密采取合理保密措施的证明责任。”本案再审判决书链接：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=b68d01ed-5ca6-43e2-9c17-a8120101106f

[7]《侵权责任法》第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”对于该款所规定的帮助侵权在专利侵权领域的适用，本院结合《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)制定了相应的司法解释。本院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十一条第一款规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”根据上述司法解释的规定可知，专利法意义上的帮助侵权行为并非泛指任何形式的帮助行为，而是特指未经专利权人许可，为生产经营目的将侵权专用品提供给他人以实施侵犯专利权的行为。

本案中，倪天才提供个人银行账户用以收取公司货款，该行为并非提供侵权专用品，不能构成专利法意义上的帮助侵权行为。因此，SMC株式会社关于倪天才构成帮助侵权的主张不能成立，不予支持。再审判决书链接：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=5564ba78-ac38-41d7-bf95-a99900aa6377&KeyWord=%E5%80%AA%E5%A4%A9%E6%89%8D

[8]孔祥俊.《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社, 2012:234

[9] Unfair competition in Korea, March 14, 2017http://www.inhousecommunity.com/article/unfair-competition-korea

[10]See 18 U.S.C.§1836(b)(3)(c)

[11] See EU-TSD Art. 14, § 2.