作者：任清 | 霍凝馨
引言
2019年12月28日，中国人大网公布了《中华人民共和国出口管制法（草案）》（下称草案）。草案旨在借鉴国际通行做法，制定一部统领出口管制工作的法律，统一确立出口管制政策、管制清单、管制措施、监督管理和法律责任等方面的基本制度框架和规则，以加强出口管制工作。草案拟（1）扩大管制物项的范围，将“视同出口”、再出口、“过转通”按照出口进行管理；（2）在普适性管制政策基础上建立国别政策，在一般管制清单之外增加禁令和临时管制，加强对最终用户和最终用途的管理并建立“黑名单”制度；（3）赋予出口管制管理部门强有力的执法权限，并明显加大对于违法行为的处罚力度；（4）规定出口经营者及为出口活动提供服务的经营者的出口管制合规义务。该部法律在实务上将产生重大而深远的影响，值得广大企业高度重视。
本所将推出草案的系列解读。第一篇将草案与商务部于2017年6月公布的草案征求意见稿（下称2017年征求意见稿）进行对比，总结了草案相对于2017年征求意见稿的主要变化。从第二篇开始，我们将详细解读草案的主要内容和重点条款，通过将草案与中国现行出口管制制度、美欧等其他国家的出口管制法律与实践进行比较，帮助读者深入理解草案的规定。第二篇将解读立法背景、目的和经过，本法的适用范围，以及本法将确立的出口管制管理体制。第三篇将解读草案关于管制政策、管制清单和管制措施的规定。第四篇将解读草案关于监督管理、执法调查和法律责任的规定。
（续）
四、管制政策和管制清单
（一）管制政策
1. 普适性管制政策
出口管制政策是开展管制工作的基础和依据，出口管制清单将根据出口管制政策制定，出口许可等管制措施也以落实管制政策为目的。为保证出口管制政策的统一性、权威性，草案第八条第一款明确了出口管制政策的制定主体，即由国家出口管制管理部门会同有关部门制定，其中重大政策应当报国务院或者国务院、中央军委批准。按照目前的分工，有关核、核两用、生物两用、化学两用、导弹相关两用物项的管制政策将主要由商务部、国防科工局、工业和信息化部会同有关部门制定，重大政策报国务院批准；有关军品的出口管制政策由国防科工局、中央军委装备发展部会同有关部门制定，重大政策报国务院、中央军委批准。
2. 国别政策
为增强出口管制的针对性，做到精准施策，草案第八条第二款授权国家出口管制管理部门在普适性管制政策的基础上制定“国别政策”，即对管制物项出口目的国家和地区进行评估，确定风险等级，采取相应的管制措施。在美国《出口管理条例》下，物项管制清单须结合国别列表（Commerce Control Chart）[1]才能确定向特定的目的国或地区出口特定受管辖物项是否需要申请出口许可。换言之，向有的国家（例如加拿大）出口无需申请许可的物项向另一国家（如中国）出口可能需要申请许可。《出口管理条例》还将出口目的国和地区划分为A、B、C、D、E五组（A、D、E组下进一步分组），[2]不同组别的国家和地区享受不同的许可例外。未来，不排除中国会逐步建立具有自身特色的国家分组和国别列表，尤其是对出口可能危害国家安全、存在扩散风险、可能被用于恐怖主义目的的国家（地区）采取更严的出口管制。
图2：美国出口管制国别列表（节选）
（二）管制清单、临时管制、禁令
1. 管制清单
管制清单基本决定了出口许可等管制措施的实施范围。考虑到管制清单的重要性，为确保管制清单符合管制政策、范围科学合理，草案第九条规定国家根据出口管制政策制定管制清单，并分别明确了两用物项、军品、核出口管制清单的制定和调整机制。其中，两用物项出口管制清单由国家两用物项出口管制管理部门（目前为商务部、国防科工局、工业和信息化部）会同有关部门制定、调整，报国务院或者国务院、中央军委批准后对外公布；军品出口管制清单由国家军品出口管制管理部门（目前为国防科工局、中央军委装备发展部）会同有关部门制定，报国务院、中央军委批准后对外公布；核出口管制清单则由国家核出口管制管理部门（目前为国防科工局）会同有关部门按照国务院规定的程序，制定、调整和公布。
目前，中国针对核、生物、化学、导弹等敏感物项及军品制定了《核出口管制清单》、《核两用品及相关技术出口管制清单》、《生物两用品及相关设备和技术出口管制清单》、《监控化学品管理条例名录》、《有关化学品及相关设备和技术出口管制清单》、《导弹及相关物项和技术出口管制清单》、《军品出口管理清单》等管制清单。除《军品出口管理清单》外，其他清单所列物项被商务部和海关总署统一列入《两用物项和技术出口许可证管理目录》，列明相应的海关商品编号。从草案第九条的规定来看，未来将形成两用物项、军品、核三张出口管制清单，即监控化学品、有关化学品、生物两用品、导弹两用品、核两用品等多张清单可能会合并成一张清单。
2017年征求意见稿规定了制定和调整管制清单应考虑的因素，包括国家安全、技术发展、国际市场供应、国际义务、对贸易和产业竞争力的影响等。在征求意见过程中，有观点认为将技术发展、国际市场供应、对贸易和产业竞争力的影响作为考虑因素，不符合出口管制制度的性质（即维护国家安全和国际和平），还可能产生与WTO规则之间的冲突。草案删除了关于考虑因素的规定。我们理解，“国外可获得性”（foreign availability）是其他国家调整管制清单的考虑因素之一，而对新兴技术和基础性技术的管制是美国2018年《出口管制改革法》的重点。因此，草案对考虑因素不做规定，并不意味着未来制定和调整管制清单时不会考虑前述因素。
2. 临时管制和禁令
为更好适应出口管制中可能出现的各种特殊情况，草案第十条规定，根据履行国际义务、维护国家安全的需要，经国务院或者国务院、中央军委批准，国家出口管制管理部门会同有关部门可以实施临时管制和禁令。
临时管制，即不调整管制清单，而以发布公告等形式决定对管制清单以外的货物、技术和服务实施期限不超过2年的管制。中国目前已有临时管制的法律规定，[3]也有相关实践，例如对部分无人机、[4]挖泥船[5]出口的临时管制。
禁令分为三种：（1）不问出口目的国和地区也不问进口商和最终用户，一律禁止相关管制物项的出口，（2）不问进口商和最终用户，禁止相关管制物项向特定目的国家和地区，以及（3）禁止相关管制物项向特定自然人、法人和其他组织出口。此处的“相关管制物项”可能是管制清单内的物项，也可能是临时管制的物项和其他物项。目前，为了执行联合国安理会决议，中国对某些国家实施了出口禁令，例如禁止（或限制）对朝鲜出口两用物项、航空燃油、液化天然气、石油精炼产品。[6]就针对特定对象的禁令而言，美国商务部、国务院、财政部维持有“实体名单”、“拒绝人士名单”、“不扩散名单”、“武器管制排除名单”和“特别指定国民名单”等众多名单，欧盟也有“综合制裁名单”。中国目前尚无明文规定，实践中似乎也很少公布类似名单。草案借鉴美欧的做法，填补了这一空白。草案第二十条规定的进口商和最终用户管控名单与禁令有一定关联，但二者的适用范围和后果存在区别。
最后，草案未保留2017年草案第十二条关于战时或紧急状态管制的规定。该条规定：“在战时或国际关系中的其他紧急情况下，国家为维护安全利益，可以对任何货物、技术和服务的出口采取必要的管制措施。”主权国家的这一权利为《1994年关贸总协定》第21条“安全例外”所承认。删除这一条可能是因为其已经被草案第二条、第十条所涵盖。
五、管制措施
对管制物项出口实行许可管理是国际通行做法。许可管理是管制措施的核心但并不是全部。草案将第三章的名称由“许可管理”改为“管制措施”，更为全面。借鉴国际通行做法，草案第三章第一节对管制物项统一规定了相互关联的以下管制措施：出口经营者管理，出口许可，出口经营者建立出口管制内部合规审查制度，最终用户和最终用途管控。第二节、第三节对两用物项和军品出口的管理措施分别作了具体规定。
（一）出口经营者管理
草案第十二条规定，国家出口管制管理部门依照法律、行政法规的规定，对出口经营者采取专营、备案等方式实施管理。出口经营者是指依照法律、行政法规的规定从事管制物项出口的公民、法人或者其他组织。[5]哪些活动将构成本条所称的从事管制物项出口进而哪些公民、法人或其他组织需要受专营、备案等方式管理，有待其他法律或行政法规予以明确。例如，对“视同出口”中向外国自然人、法人或其他组织提供管制物项的中国公民、法人或其他组织是否也实施前述管理，对从事再出口、“过转通”的境外自然人、法人或其他组织是否不实施前述管理。
草案第二十五条明确规定了军品出口专营制度。对于军品之外的核、两用物项以及其他与履行国际义务和维护国家有关的物项，其管理方式将由其他法律或行政法规予以规定。从现行管理方式看，除军品出口由军品贸易公司专营外，核出口系由国务院指定的单位专营，监控化学品出口采取指定公司制度（有例外），核两用、导弹相关物项、生物两用、有关化学品等敏感物项和技术的出口经营者应向商务部申请登记。
（二）出口许可
出口许可是指管制清单所列管制物项以及实施临时管制物项的出口须经国家出口管制管理部门许可。
1. 实行出口许可管理的范围
从物项看，三类物项的出口须经许可。首先是管制清单所列管制物项，即两用物项管制清单、军品管制清单和核管制清单所列管制物项的出口均须经过许可。其次是依照第十条实施临时管制的物项。第三，对于出口管制清单所列管制物项和临时管制物项之外的货物、技术和服务，出口经营者如果知道或者应当知道，或者得到国家出口管制管理部门通知，相关货物、技术和服务可能存在危害国家安全、被用于大规模杀伤性武器及其运载工具或者被用于核、生物、化学恐怖主义目的，则应当申请许可。这被称为全面控制原则，现行的行政法规[8]和规章[9]中对此已有规定，草案第十五条对此予以确认。
从行为看，对前述三类物项的跨境转移和“视同出口”均须申请许可。此外，依照草案第四十五条的规定，管制物项的再出口、“过转通”等很可能也需要申请许可；不过，“全面控制原则”下的物项在再出口、“过转通”等环节是否均须申请许可，可能还需配套法规予以明确。[10]
2. 审查部门
两用物项的出口许可申请由国家两用物项出口管制管理部门受理，单独或者会同有关部门依法审查后作出准予或者不予许可的决定；对国家安全有重大影响，需要上报国务院或者国务院、中央军委。军品出口由国家军品出口管制管理部门审查批准，重大军品出口应当经国家军品出口管制管理部门会同有关部门审查，报国务院、中央军委批准。
3. 决定是否授予许可应考虑的因素
2017年征求意见稿第二十一、二十二条分别规定了许可的分类（单项许可、通用许可等）和审查许可申请的考虑因素。草案第十三条对这两个条款进行了简化和整合，不再规定许可分类，而仅规定了审查出口许可申请及决定是否授予许可时需要考虑的因素，且删去了“市场供应情况”和“出口经营者的相关内部合规机制”两个因素。
第十三条列举的第（一）、（二）项因素分别为国际义务和对外承诺以及国家安全，这是从出口管制的目的来考虑。其中，国际义务和对外承诺包括中国缔结或加入的国际条约、联合国安理会决议等。第（三）至（七）项则是围绕具体出口交易的五个方面进行审查：出口类型，物项敏感程度，出口目的国家或者地区，最终用户和最终用途，出口经营者的信用记录。对于出口类型，目前存在两种理解：一是参照现行海关监管方式，以一般贸易方式、暂时进出境等区分出口行为类型；二是按照出口、视同出口、出口、“过转通”、从海关特殊监管区域和保税监管场所向境外出口等草案规定的行为类型进行区分。物项敏感程度包括但不限于物项可能被用于大规模杀伤性武器及其运载工具的程度。出口目的国家或地区这一因素需结合草案第八条第二款下的“国别政策”。对于最终用户和最终用户，草案第十七至二十条作出了进一步规定。至于出口经营者的信用记录，其是指该公民、法人或其他组织在各领域的信用记录还是与出口或者管制物项出口有关的信用记录，以及与海关的企业信用管理[9]是何种关系，有待配套规则予以明确。
4. 审查流程
草案第十六条规定了提交出口申请之前的咨询程序，即出口经营者无法确定拟出口的货物、技术和服务是否属于管制物项的，可以向国家出口管制管理部门提出咨询，后者应当及时答复。商务部目前的实践中也接受企业的咨询。草案的意义在于将及时答复咨询确立为国家出口管制管理部门的义务。
对于两用物项的出口许可申请，2017年征求意见稿曾经列举了出口经营者应当提交的材料，草案则仅要求“如实提交法律、行政法规规定的材料”。换言之，需要提交哪些材料，将由其他法律或行政法规规定。收到申请之后，国家出口管制管理部门一般应当在45个工作日（经批准可以延长15个工作日）内作出准予或不予许可的决定，上报国务院或者国务院、中央军委的不在此限。作出准予许可决定的，由发证机关统一颁发出口许可证。
对于军品出口，草案要求军品出口立项、军品出口项目、军品出口合同均须办理审查批准手续，在出口军品前须申请领取军品出口许可证。
在获得出口许可证件后即可出口相关管制物项。对于管制货物而言，发货人或者代理报关企业应当向海关交验许可证件（有许可便利措施证明的除外），并依法办理报关手续；未向海关交验而海关有证据表明出口货物可能属于出口管制范围的，海关应当向国家出口管制管理部门提出组织鉴别或者向出口货物发货人提出质疑，并根据国家出口管制管理部门作出的鉴别结论或者海关作出的质疑结论依法处置。现行行政法规和规章已有类似规定。[12]
广义的审查流程可以图示如下：
图3：管制物项出口许可流
（三）最终用户和最终用途管理及“黑名单”制度
如前所述，最终用户和最终用途是国家出口管制管理部门决定是否授予出口许可的考虑因素之一。为加强最终用户和最终用途管理，草案在第十七、十八、十九条做了以下四方面规定。首先，出口经营者应当向国家出口管制管理部门提交最终用户和最终用途证明文件，有关证明文件由最终用户或者最终用户所在国家和地区政府机构出具。其次，最终用户应当承诺，未经国家出口管制管理部门允许，不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让。现行行政法规针对核、核两用、生物两用、有关化学品、导弹及相关物项已有这两方面的规定，[13]草案在法律上予以确认，并适用于所有管制物项。其中，“第三方”既包括最终用户所在国境内的第三方，也包括其他国家的第三方。后一情况同时构成再出口，依照草案第四十五条应当“依照本法的有关规定执行”。第三，出口经营者、进口商发现最终用户或者最终用途有可能改变的，应当立即报告国家出口管制管理部门。这是草案新增的规定，[14]借鉴了其他国家的做法。[15]该报告义务既存在于出口完成后，也存在于提交出口申请之后、出口之前的期间。第四，国家出口管制管理部门应当建立最终用户和最终用途风险管理制度，对出口经营者提交的最终用户和最终用途证明文件进行评估。
在以上一般性规定的基础上，草案第二十条规定了对于进口商和最终用户的管控名单即“黑名单”制度。符合以下情形之一的进口商和最终用户将被列入管控名单：（1）违反最终用户或者最终用途承诺；（2）可能危害国家安全；（3）将管制物项用于恐怖主义目的。对于被列入管控名单的进口商和最终用户，国家出口管制管理部门可以禁止或限制出口经营者与其进行交易，责令出口经营者中止出口，或者对该进口商或最终用户不适用出口许可便利措施。可见，本条规定的管控名单实际上综合了美国《出口管理条例》中的“拒绝人士名单”、“实体名单”和“未经核实名单”。
（四）出口管制内部合规审查制度
2017年征求意见稿曾规定：“国家鼓励企业建立出口管制内部合规机制，并可以给予相应的许可便利。”草案第十四条把“鼓励”改为“应当”，将建立出口管制内部合规审查制度确立为出口经营者的法定义务。草案本身并未对出口管制内部合规审查制度的内容作出规定，留待未来的配套规则予以明确。相关企业可以参考《商务部关于两用物项和技术经营企业建立内部出口控制机制的指导意见》(商务部公告2007年第69号)以及美国商务部的《出口合规指南》（Export Conpliance Guidelines）。
草案并未规定出口经营者未履行建立该制度的义务是否将承担法律责任，但对建立和运行该制度规定了激励措施，即出口经营者内部合规审查制度运行情况良好、没有重大违法记录的，国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予相应的许可便利措施。何为运行情况良好，何为重大违法，以及可以获得何种许可便利措施等，将由国家出口管制管理部门制定具体办法。
最后，尽管第十四条中的义务人仅为出口经营者，但向出口活动提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的经营者可能也有必要建立适当的出口管制内部合规制度，以避免出现“明知是出口管制违法行为”而仍为其提供前述服务的情况（草案第三十七条对这种情况规定了处罚）。（待续）
注释：
[1] 美国《出口管理条例》第738部分补编一。
[2] 美国《出口管理条例》第740部分补编一。
[3] 例如《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》第十七条、《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》第十七条、《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第十七条、《核两用品和相关技术出口管制条例》第二十条。
[4] 参见商务部2015年第31号公告。
[5] 参见商务部2017年第28号公告。
[6] 参见商务部2013年第59号、2016年第11号、2016年第22号、2017年第9号、2017年第52号公告。
[7] 草案第七条第二款。
[8] 例如《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第十六条。
[9] 《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第八条。
[10] 草案第四十五条规定，再出口、“过转通”等“依照本法的有关规定执行”而并非一概依照本法执行。
[11] 《中华人民共和国海关企业信用管理办法》（海关总署令第237号）。
[12] 例如《核出口管制条例》第十五条、第十六条，《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第七条和第九条。
[13] 例如《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》第八条、第七条。
[14] 《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第八条第二款或许隐含了这一要求。该款规定：“出口经营者在出口过程中，如发现拟出口的物项和技术存在被用于大规模杀伤性武器及其运载工具风险的，应及时向国务院相关行政主管部门报告，并积极配合采取措施中止合同的执行。”
[15] 例如美国《出口管理条例》第748.6(f)节、第748.11(b)(5)(iii)节、第764.2(g)(2)节、第764.2(i)节。
