一、引言
根据美国《古巴自由与民主声援法》（Cuban Democracy and Solidarity (Libertad) Act，又称“赫尔姆斯伯顿法”）第302节，对古巴政府自1959年1月1日以来没收充公的财产享有请求权的美国国民可以在法院起诉，向与该财产进行“交易”（traffic或trafficking）的任何人索赔。该条款长期处于休眠状态，直到美国国务院决定自2019年5月2日起全面“激活”该条款。此后，法国兴业银行、亚马逊公司、嘉年华公司、南美航空公司、NH酒店等多家企业遭遇索赔。
以法国兴业银行案为例，2019年7月10日，Sucesores de Don Carlos Nuñez y Doña Pura Galves, Inc.（下称原告）向美国佛罗里达南区联邦地区法院提起诉讼，称法国兴业银行与被没收充公财产存在“交易”行为，应向原告赔偿约7.92亿美元。根据原告起诉书：（1）Banco Nuñez是一家由Carlos Nuñez创立并持有全部所有权的银行，1960年被古巴国民银行（Banco Nacional de Cuba，BNC）没收充公。随后，Carlos Nuñez及其家人移居美国并成为美国公民。Carlos Nuñez去世之后，其家人于1996年创立本案原告这一实体以集中保留对Banco Nuñez的请求权。（2）由于外国索赔清偿委员会（Foreign Claims Settlement Commission，FCSC）提供认证程序期间，Carlos Nuñez尚未成为美国公民，本案原告无法提供经FCSC认证的财产价值，但根据相关文件的记载，没收充公发生前Banco Nuñez账面价值约为780万美元，在计算利息并适用三倍赔偿规则之后，最终金额约7.92亿美元。（3）2000年至今，兴业银行与BNC进行多项交易并从中获利。由于Banco Nuñez成为了BNC的一部分，兴业银行与BNC从事商业行为并从中获利，符合“与被没收充公财产进行交易”的定义，应对原告做出赔偿。[1]
从本案来看，首先，第三国企业可以成为此类诉讼的被告。其次，即使财产未被FCSC认证，也可以提出索赔。第三，原告对“交易”一词做出了非常宽泛的解释。如其解释获得法院支持，则任何与BNC存在商业往来的主体均可能被认定为“与被没收充公财产交易”。最后，由于征收发生在1960年前后，在计算利息并适用三倍赔偿规则之后，索赔金额可能高的惊人。
鉴于与古巴进行贸易投资合作的中国企业也可能遭遇类似索赔，本文将分析索赔条款的法律规定，梳理迄今已经发生的索赔案例，在此基础上提出一点风险防范建议。
二、法律规定
（一）术语定义
对于“赫尔姆斯伯顿法”第302节中使用的词语，该法第4节做出了定义。
交易（traffic）：[2]
（A）除（B）中所规定的内容，某人就没收充公财产进行“交易”是指其在没有获得享有请求权的美国国民的许可的情况下，在知情的基础上或者有意——
（i）出售、转让、分配、分发、经纪、管理或以其他方式处置（sells, transfers, distributes, dispenses, brokers, manages, or otherwise disposes of）没收充公的财产，或者购买、租赁、接收、占有、控制、管理、使用或以其他方式获得或持有（purchases, leases, receives, possesses, obtains control of, manages, uses, or otherwise acquires or holds）没收充公财产的利益；
（ii）从事商业活动，使用没收充公的财产或以其他方式从没收充公的财产中获益（using or otherwise benefiting from）；或
（iii）引发、指使、参与（causes, directs, participates in, or profits from）第三人“交易”（如第（i）或（ii）项所述）或从中牟利，或以其它方式通过第三人“交易”（如第（i）或（ii）项所述）。
（B）“交易”一词不包括——
（i）向古巴提供国际电信信号；
（ii）交易或持有可公开交易或持有的证券，除非交易相对方被财政部长指定为特别指定国民；
（iii）在古巴合法旅行过程中交易和使用财产，但仅限于进行此类旅行所必需的交易和使用；或者
（iv）既是古巴公民又是古巴居民的人交易和使用财产，但古巴政府或古巴执政党官员除外。
没收充公（confiscated）：
（A）在1959年1月1日或之后古巴政府对财产的所有权或控制权进行国有化、征收或以其他方式没收——
（i）没有退还财产或没有提供充分和有效的赔偿；或
（ii）没有按照国际索赔和解协议或其他共同接受的和解程序解决对财产的索赔；以及
（B）在1959年1月1日当日或之后，古巴政府拒绝、拖欠或未支付——
（i）古巴政府国有化、征收或以其他方式没收的任何企业的债务；
（ii）古巴政府国有化、征收或以其他方式没收的财产作为抵押的债务；或
（iii）古巴政府为清偿或解决被没收财产的索偿所产生的债务。
财产（property）：
（A）“财产”一词是指任何财产（包括专利、版权、商标、以及任何其他形式的知识产权），无论是不动产、动产还是混合财产，以及在财产中的任何当前的、将来的或者期待的权利、证券或者其他利益，包括任何租赁权益（real, personal, or mixed, and any present, future, or contingent right, security, or other interest therein, including any leasehold interest）。
（B）就本法第三章而言，“财产”一词不包括用于居住目的不动产，除非自本法颁布之日起——
（i）对该财产的请求权由美国国民持有，并且该请求权已根据ICSA第五章被认证；或
（ii）该财产由古巴政府官员或古巴执政党官员占有。
（二）两类请求权
“赫尔姆斯伯顿法”将请求权（claim）分为认证（certified）和未认证 （uncertified）两类。
对于在1959年1月1日到1964年10月16日之间被没收充公的财产，FCSC依据《国际索偿解决法》对请求权做出认证。第一轮程序自1964年10月16日开始到1972年7月6日结束。第二轮认证开始于2005年8月11日，针对1967年5月1日之后提出的且未在第一轮做出裁决的请求权。第二轮提交文件的截至时间为2006年2月3日。到2006年8月11日，全部认证程序结束。
FCSC官方网站显示，经其认证的请求权共有5,913个，价值约19亿美元。[iii]该网站提供了包括认证和驳回在内的决定文件以及相应索引目录（Excel格式），内含请求权编号、决定编号、申请人姓名、损失财产类型、相关信息、（如果被驳回）驳回原因、财产地点和财产价值。但索引目录对财产的描述较为粗略，很多情况下无法判断财产的具体名称和地址。如需了解某项特定财产是否处于被认证状态，可使用检索系统，[4]输入财产名称，查看是否有美国国民对其拥有请求权。
除被认证的请求权外，时任美国国务院负责西半球事务的助理国务卿金伯利·布雷尔表示，存在未经认证的请求权将近200,000个，所涉金额可达数百亿美元。[5]
对于已认证和未认证的请求权，诉讼程序和原告义务方面中存在如下差异：
首先，依据本法第302(a)(5)(A)节，对于能够申请认证而未提出申请的以及被委员会驳回（denied）的请求权，原告不可基于此提起诉讼。所以，对于未被认证的请求权（如兴业银行案），原告有义务证明，其在过去无法提出认证申请。
其次，根据第302(a)(5)(D)节，对于未被认证的请求权，原告应承担举证责任，证明其诉求中的财产利益没有被已认证的请求权包含。
此外，根据第303(a)节，被认证的请求权可作为财产所有权的确凿证据（conclusive proof）。对于未被FCSC认证的请求权，法院可任命特别专家（special master）对所有权作出决定。美国法院没有义务采纳其他行政机关、外国法院或国际组织对该财产做出的认定（包括评估财产价值和认定所有权无效），除非该认定来自由美国或案件原告提起的，有约束力的国际仲裁。
（三）赔偿金额
根据第302(a)(1)(A)节，赔偿金额包括两部分：
（i）以下三个数额中较大者：[6]
（I）FCSC认证的金额及利息；
（II）根据303(a)(2)节（法院任命的特别专家）确定的金额及利息；或者
（III）该物品的公平市场价值，以现值或被没收时价值及利息中数额较大者为准。[7]以及
（ii）诉讼费及合理的律师费。
尽管有如上规定，根据第302(a)(3)节，两种情形下的原告可以获得“三倍赔偿”（即第302(a)(1)(A)(i)节中规定金额的三倍）：（A）原告的请求权被FCSC认证；（B）请求权未被认证但在起诉之日至少30天前，原告对被告或打算追加的被告做出通知，且30天期满后，被告继续就案涉财产进行“交易”。
上述通知应当符合以下要求：
（i）必须以书面形式；
（ii）通过挂号信邮寄或亲自送达；
（iii）须包括：
（I）打算根据本节提起诉讼或将对方追加为被告（视情况而定）的意向书及其理由；
（II）立即停止就原告的财产非法“交易”的要求；
（III）本法案启动之日起60天内，总检察长在联邦公报中发布的简明摘要的副本。
此外，从第302节的文字来看，只要满足“获益”这个条件，无论获益金额的大小，均需赔偿原告全部损失。在部分起诉书中，原告只提及被告在交易中获益，没有进行具体论证。[8]
三、案件汇总
截止到2020年2月7日，至少已有22起依据第302节提起的诉讼（详见下表），涉及银行、石油、船运、航空、电商、旅游等众多行业。
其中，哈瓦那码头公司诉诺唯真邮轮公司案和哈瓦那码头公司诉地中海邮轮公司案等2起案件已经审结，法院驳回了原告的诉讼请求。法院发现，原告所主张的财产权利是其享有的哈瓦那邮轮码头特许经营权，即使不发生征收，该特许经营权也已于2004年到期，而两起案件中的被告开始使用该码头的时间分别为2017年和2018年。法院据此认为，被告的行为不构成与原告享有请求权的财产进行交易。
而在Javier Garcia-Bengochea诉嘉年华公司案和哈瓦那码头公司诉嘉年华公司案等2起案件中，法院驳回了被告提出的驳回起诉动议，案件还在审理中。
其他案件目前还在审理中。
如前所述，仅被FCSC认证的请求权就高达5,913个，但截至到目前提交到法院的案件数量还不是很多，可能的原因包括：
首先，拥有请求权的美国国民（尤其是公司企业）希望与古巴及其他国家的政府和企业保持良好关系，维护现有的和未来的贸易合作。
其次，本部法律存在大量模糊地带。例如对“交易”一词的解释，是否像部分上述案件中那样，宽泛到可以涵盖邮轮在争议码头停泊、飞机在争议机场起飞降落、在电商网站上出售来自争议土地的产品、为争议酒店提供在线预订服务等。面对诸多模糊问题，大量潜在原告依旧持观望态度。
此外，第302节对有关诉讼做出了一系列限制性规定，避免滥用诉权的情况。根据第302(a)(4)节，本法生效之前、当日和之后被没收的财产均可成为诉讼标的物。但是，对于本法生效之前被没收的财产，除非美国公民在生效之日前获得请求权的所有权（acquires ownership of the claim），否则不得依据本法提起诉讼。对于本法生效当日或之后被没收的财产，如果美国国民通过价值转让（assignment for value）获得请求权的所有权，则不得依据本法提起诉讼；第302(b)节规定，除利息、诉讼费和律师费，案件标的额应在50,000美元以上；第302(f)(1)节规定，依据本法提起诉讼的，不得再依据其他法律针对相同事项提起民事诉讼。如果依据其他法律提起诉讼，如果且该诉讼在本节下同样可受理，则不得依据本节提起诉讼。而且，本类案件除普通民事诉讼相关费用外还须缴纳额外的6,548美元。[31]
不过，考虑到美国总统有权再次暂停实施本条款，为避免错失诉讼机会，拥有请求权的当事人有可能在上述案件有所进展之后开始行动，因此不排除未来出现大量案件的可能性。
四、中国企业的风险防范
中国企业应当防范“赫尔姆斯伯顿法”下的索赔风险，原因在于：（1）第三国企业可以作为索赔诉讼的被告；（2）经认证的请求权有5,913个，未经认证的请求权还有近2万个，金额总计可达数百亿美元；（3）原告对“交易”一词做出了非常宽泛的解释，如其解释获得法院支持，则与被没收财产进行任何商业往来的企业均面临索赔风险；（4）在计算利息并适用三倍赔偿规则之后，索赔金额可能高的惊人。
我们建议与古巴存在贸易投资合作的中国企业（包括但不限于前述案例中涉及的银行、石油、船运、航空、电商、旅游等行业的企业）密切关注相关案件的进展情况，尤其是美国法院对于原告/被告适格、请求权的有效性、“交易”的外延、赔偿金额如何确定等问题的解释，在此基础上评估自身涉诉风险。
其次，中国企业可以通过FCSC查询系统，确认与本公司现有商业活动相关的古巴财产是否存在已经认证的请求权，以及该请求权是否超过最低5万美元的诉讼限额，还可以向古巴合作伙伴了解相关财产是否为1959年后没收充公财产、是否可能存在未经认证的请求权等，对潜在诉讼风险提前做好准备。
最后，建议中国企业在开展与古巴有关的新的贸易投资活动之前（例如并购古巴企业股权或资产），做好尽职调查，将相关风险作为交易方案设计和决策的考虑因素。
注释：
[1] Complaint, Sucesores de Don Carlos Nunez y Dona Pura Galvez, Inc. v. Societe Generale, S.A., No. 1:19-cv-22842 (S.D. Fla. Jul 10, 2019).
[2] 除第4节的具体定义外，第301节是关于立法目的的说明，与“交易”相关的内容包括：
301（5）古巴政府为外国投资者提供机会，对合资企业购买股份、管理或加入（purchase an equity interest in, manage, or enter into）其中部分财产或资产是从美国国民手中没收充公的。
301（6）对于没收充公财产的“交易”为古巴现任政府提供了其急需的经济利益，包括硬通货、石油、生产性投资和专业知识，进而削弱了美国外交政策：一、鉴于卡斯特罗政权易受国际经济压力影响，通过全面经济禁运的压力在古巴建立民主制度。二、保护被古巴政府错误地没收充公其财产的美国国民的请求权。
301（7）美国国务院已通知其他国家政府，将古巴政府没收的财产转移给第三方，“会使将其归还其原始所有者的任何企图都变得复杂”。
[3 FCSC网站地址：
https://www.justice.gov/fcsc/claims-against-cuba。
[4] FCSC检索系统地址：
https://www.justice.gov/fcsc/claims-against-cuba-decision-search。
[5 路透社报道：
https://www.reuters.com/article/us-usa-cuba/u-s-lifts-ban-on-u-s-lawsuits-against-foreign-firms-in-cuba-on-may-2-pompeo-idUSKCN1RT1NJ。
[6] 根据第302(a)(2)节，（I）中的金额具有推定效力，只有当原告证明（II）或（III）中的金额更为适当时，才能推翻（I）中的金额推定。
[7] 根据第302(a)(1)(B)节，法院依据28 U.S.C § 1961规定的利率计算利息，从没收充公之日起算，到根据本条起诉之日为止。
[8] 例如，亚马逊案中，原告只概括性提及被告在“交易”中获益（As of the time of filing this lawsuit, Plaintiff is the rightful owner of the Subject Property, which is stolen property that defendants are trafficking and benefitting from trafficking），但没有给出亚马逊等在其网站上出售来源于被征收土地上的木炭究竟可以获得多少收益。
[9] Complaint, Exxon Mobil Corp. v. Corporacion Cimex S.A. and Union Cuba-Petroleo, No. 19-CV-1277 (D.D.C. May 2, 2019).
[10] Complaint, Havana Docks Corp. v. Carnival Corp., No. 1:19-cv-21724 (S.D. Fla. May 2, 2019).
[11] Complaint, Havana Docks Corp v. Norwegian Cruise Line Holdings Ltd., No. 1: 19-cv-23591 (S.D. Fla. Aug 27, 2019).
[12] Complaint, Havana Docks Corp v. MSC CRUISES SA CO., and MSC Cruises (USA) Inc., No. 1: 19-cv-23588 (S.D. Fla. Aug 27, 2019).
[13] Complaint, Havana Docks Corp v. Royal Caribbean Cruises, Ltd., No. 1: 19-cv- 23590 (S.D. Fla. Aug 27, 2019).
[14] Complaint, Garcia-Bengochea v. Carnival Corp., No. 1:19-cv-21725 (S.D. Fla. May 2, 2019).
[15] Complaint, Garcia-Bengochea v. Norwegian Cruise Line Holdings Ltd., No. 1:19-cv-23593 (S.D. Fla. Aug 27, 2019).
[16] Complaint, Garcia-Bengochea v. Royal Caribbean Cruises, No. 1:19-cv- 23592 (S.D. Fla. Aug 27, 2019).
[17] Complaint, Mata et al. v. Grupo Hotelero Gran Caribe et al., No. 1:19-cv-22025 (S.D. Fla. May 20, 2019).
[18] Complaint, Mata et al. v. TRIVAGO GMBH, No. 1:19-cv-22529 (S.D. Fla. Jun 18, 2019).
[19] Complaint, Echevarria et al. v. TRIVAGO GMBH et al., No. 1:19-cv-22621 (S.D. Fla. Jun 24, 2019).
[20] Complaint, Trinidad v. TRIVAGO GMBH et al., No. 1:19-cv-22629 (S.D. Fla. Jun 24, 2019).
[21] Complaint, Del Valle et al. v. TRIVAGO GMBH et al., No. 1:19-cv-22619 (S.D. Fla. Jun 24, 2019).
[22] Complaint, Mario Echevarria et al. v. TRIVAGO GMBH et al., No. 1:19-cv-22620 (S.D. Fla. Jun 24, 2019).
[23] Complaint, Robert M. Glen. v. Travelscape LLC d/b/a Travelocity, No. 1:19-cv- 01683 (D. Nev. Sep 26, 2019).
[24] Complaint, Robert M. Glen. v. Expedia, Inc. et al, No. 1:19-cv- 01538 (W.D. Wash. Sep 26, 2019).
[25] Complaint, Robert M. Glen. v. TripAdvisor LLC et al, No. 1:19-cv- 01809 (D. Del. Sep 26, 2019).
[26] Complaint, Robert M. Glen. v. American Airlines, Inc., No. 1:19-cv- 23994 (S.D. Flo. Sep 26, 2019).
[27] Complaint, Sucesores de Don Carlos Nunez y Dona Pura Galvez, Inc. v. Societe Generale, S.A., No. 1:19-cv-22842 (S.D. Fla. Jul 10, 2019).
[28] Complaint, José Ramon López Regueiro v AMERICAN AIRLINES INC. ANd LATAM AIRLINES GROUP, S.A., No. 1:19-cv-23965 (Sep 25, 2019).
[29] Complaint, Daniel A. Gonzalez v. AMAZON. COM, INC. et al., No. 1:19-cv-23988 (S.D. Fla. Nov 11, 2019).
[30] Complaint, John S. Shepard Family Trust, through John S. Shepard and Lawrence Jaffe, as Co-Trustees v. NH Hotels, USA, Inc., and NH Hotel Group, S.A., No 1:19-cv-09026 (S.D. NY. Sep 27, 2019).
[31] 相关规定见：
https://www.uscourts.gov/services-forms/fees/district-court-miscellaneous-fee-schedule。
