近年来，印度巨大的市场潜力、充足的劳动力以及快速增长的经济，对各国投资者形成了强烈的吸引力。而为规避印度外商投资政策的相关限制，一些企业尝试通过“印度版”VIE协议来曲线达到投资目标。然而，通过在印度搭建VIE架构来实现对该国禁止性或限制性行业/领域的投资，可能存在法律层面的障碍。对此，企业需要正视“印度版”VIE协议的合规风险。

一、印度外商投资政策概览

目前，印度的外商投资监管部门主要包括印度商工部（Ministry of Commerce and Industry）下属的投资及内贸促进局（Department for Promotion of Industry and Internal Trade，下称“DPIIT”）和印度储备银行（Reserve Bank of India，下称“RBI”）。其中，DPIIT主要负责制定外商直接投资政策，RBI则承担印度央行的职能，在对印度金融体系进行监管的同时，负责印度的外汇监管，颁布外汇管理的相关法律（如Foreign Exchange Management Act，下称“FEMA”）。

根据印度2017年版《外商直接投资综合政策》（Consolidated FDI Policy 2017，下称“外商投资政策”）的规定，在投资路径方面，外商投资进入印度的途径分为“自由路径（Automatic Route）”和“政府路径（Government Route）”。所谓“政府路径”，是指外资在进入某些行业/领域前应先取得政府的事前许可；“自由路径”则指外资无需取得政府事前许可，在满足政府规定的合规和申报义务后，便可直接投资某些领域。此外，外商直接投资某行业/领域是适用“政府路径”还是“自由路径”并非固定不变。例如，印度允许外商对电信服务行业的投资达到100%的持股上限，但规定当投资超过49%的比例限额时，需从“自由路径”转为“政府路径”。

二、印度法律体系下VIE架构合规性分析

在我国，通过VIE架构（Variable Interest Entities，可变利益实体），一方面境内运营公司得以持有从事相应行业的执照；另一方面，集团公司也可实现对境内运营公司的财务并表，达到境外融资、上市的目的。但是从合规性来看，目前VIE架构在我国仍处于“灰色地带”。针对印度外商投资政策对投资路径的规定，一些外国投资者可能会尝试通过VIE架构来绕开相关行业的政府审批或禁入规定。而与“中国版”VIE架构相比，“印度版”VIE架构在印度法律体系下面临的合规性风险可能更为突出。通过对印度相关法律进行分析可以发现，印度法律对以VIE架构规避外商投资限制的做法有相对明确的限制，印度公司法和印度外商投资政策的监管口径包括协议控制，从而相关方可能较难通过VIE架构来规避某些行业的外资禁入或限制进入的规定。

（一）印度公司法将VIE架构纳入监管范围

印度现行有效的公司法为The Companies Act （2013）（下称“印度公司法”）。该法明确了“控制”的概念，即通过股权、管理权、股东协议、表决权协议或其他方式直接或间接享有任命多数董事或控制管理或政策决策的权利。同时，印度公司法还对实益拥有人（Beneficial Owner）和名义持有人做出了区分。根据印度公司法第89条的规定，“名义持有人”系指记录在公司股东名册，但是没有持有公司股份之实际权益（Beneficial Interest）的股份持有人；“实益拥有人”系指持有或取得公司股份的实际权益者。股份的实际权益系指直接或间接通过任何合同、安排或其他方式，某人单独或与任何其他人共同享有以下权利或权益：（1）自行或促使他方行使该股份附带的任何或所有权利；（2）获得或参与与该股份相关的任何股息或其他分配。在信息披露方面，印度公司法要求公司股份的实益拥有人以及名义持有人应向公司披露其信息，并且如果实际权益出现变化，也需在三十日内向公司披露；而公司则负有在获得披露信息后三十日内及时向公司登记部门备案的义务。此外，印度公司法还要求公司的重要实益拥有人（Significant Beneficial Owner），即持有公司不少于25%（或另有规定比例）的股份或对公司有重大影响或控制权利的人，在持有实际权益之日起九十日内，向公司披露其姓名、权益性质、国籍等信息，且在出现任何变化的三十日内，亦须及时向公司披露；而公司负有义务在获得上述重要实益拥有人的披露信息后的三十日内，及时向公司登记部门报告重要实益拥有人的信息以及变更情况。

由此可以看出，印度公司法实质上已将协议控制这一方式纳入了监管的范围，并采取了向上穿透至自然人的监管模式。鉴此，VIE架构势必会落入印度公司法的监管范围。如果企业拟在印度采取VIE架构进入限制性或禁止性投资行业/领域，由于印度境内运营实体的实益拥有人并不是实际登记在册的印度合作方，这一“代持”行为须依据印度公司法进行披露。而一旦外国投资方如实披露实益拥有人和重要实益拥有人的信息，则VIE架构很可能会被印度监管部门视为旨在规避监管要求而进行的操作，最终影响VIE架构的合规性。而如果外国投资方不履行法律规定的披露/报告义务，则会被处以罚款甚至是承担刑事责任。根据印度公司法的规定，如果负有披露/报告义务的义务人未能依据法律规定履行披露或报告的义务，会面临不同程度的罚款。另外，任何人对于重要实益拥有人的披露存在故意提供任何虚假或不正确的资料或隐瞒任何重要资料的情形，将会面临六个月到十年的监禁刑罚与不超过所涉金额三倍的罚款。

另外需要注意的是，如果投资方采用VIE架构进行投资，则形式上表现为外资未对印度的实际运营公司进行直接投资，实际运营公司的名义股东为印度合作方。而由于投资方仅与实际运营公司、印度合作方签署控制协议，第三人可能无从得知这些协议的安排，因此“人”的因素带来的风险可能难以避免。例如，在印度股东与外国投资方产生矛盾时，印度股东如果未经外国投资方同意而直接做出可能有损外国投资方利益的决策，外国投资方的权益可能无法得到印度法律的保护。

（二）印度外商投资政策将VIE架构间接纳入了监管范围

印度外商投资政策第3.4.2条明确规定，外资拟投资需取得印度政府事先许可的行业/领域的，其投资方式包括任何形式的外商投资，无论FEMA是否列出该投资方式。同时，印度外商投资政策还规定，对采取“政府路径”进入的行业/领域的投资方式包括新设或存续的印度公司由外商“控制”或拥有。印度外商投资政策对“控制”的定义与印度公司法对“控制”的定义相类似，即包括通过股权、管理权、股东协议或表决权协议享有任命多数董事或控制管理或政策决策的权利。据此可以认为，以协议的方式实现控制，也会落入印度外商投资政策的监管范围。

（三）疫情下印度法律对“实益拥有人”的要求进一步明确

在上述监管政策的基础上，印度DPIIT在今年4月发布政策公告，宣布对外商投资政策做出修订，以遏制因新冠肺炎疫情影响而对印度公司进行投机性收购的外商投资行为，要求来自与印度陆地边境接壤的国家的投资（实体、自然人）均须通过“政府路径”实现对印度的投资。而且，如果投资的实益拥有人位于前述国家，那么该等投资同样受制于此限制性规定。而在此前，该等限制只适用于巴基斯坦和孟加拉国。此外，《通知》还进一步明确，无论是针对现存的亦或将来的外商直接投资，任何导致实益所有权（Beneficial Ownership）落入与印度陆地边境接壤的国家的所有权转让，均须政府审批核准。目前，该修订已由印度财政部下属的经济事务局宣布正式生效。

值得注意的是，虽然目前印度政府尚未对修订中提及的“实益拥有人”等类似表述的定义，以及适用于哪一部法律下的衡量标准做出明确说明或澄清。但笔者认为，鉴于印度的公司法、外商投资政策等相关法律法规都会将协议控制等方式列入监管，印度的反洗钱监管体系中的KYC（Know Your Customer）原则也同样要求识别“实益拥有人”至自然人。因此，无论参考哪一部法律来定义此次外商投资政策修订中所指的“实益拥有人”，协议控制都很有可能被印度政府认定为实益拥有人享有实际权益的方式。此外，考虑到此次外商投资政策修订对“实益拥有人”的强调，印度政府可能会在疫情期间加强对外商投资的实益拥有人和通过VIE架构意图规避限制性规定的投资行为的审查力度和惩罚力度。

最后值得一提的是，VIE架构在我国除了被用来在一定程度上规避外资准入限制外，另一个重要的用途就是实现以境外SPV为主体在境外融资及上市的目的。但印度因其英美法系背景以及英文作为官方语言所带来的优势，印度公司在境外主要证券交易所上市融资并无重大障碍。从这个角度看，在印度搭建VIE架构的实践需求也相对有限。鉴此，企业在向印度开展投资时，对VIE架构须妥善权衡收益和风险，避免留下不必要的隐患。