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《出口管制法(草案二审稿)》解读
2020年07月07日任清 | 霍凝馨 | 程爽

2020年6月28日,全国人大常委会审议了《中华人民共和国出口管制法(草案二次审议稿)》(以下简称二审稿)。2020年7月3日,二审稿在中国人大网公布,自当日起至2020年8月16日征求公众意见。

 

我们此前曾撰文对全国人大常委会于2019年12月初次审议的《中华人民共和国出口管制法(草案)》(以下简称一审稿)进行评述。[1]我们当时写到,一审稿扩大了出口管制的物项范围并明确将“视同出口”、再出口纳入管理,加强对最终用户和最终用途的管理并建立管控名单制度,赋予出口管制管理部门更大的执法权限并加大对违法行为的处罚力度,将在实务上产生重大影响,值得相关企业高度重视。

 

笔者注意到,二审稿维持了一审稿的总体思路和主要内容,同时在结构框架、规则内容和语言表述等方面做了不少调整。[2]本文通过将二审稿与一审稿进行对比(必要时也与商务部于2017年公布的草案征求意见稿进行对比),对二审稿进行解读。

 

一、结构框架

 

一审稿共六章、四十八条。二审稿将一审稿的第二章(管制政策和清单)和第三章(管制措施)合并为新的第二章,并对部分条文的位置进行了调整。二审稿共五章、四十八条,具体结构为:

  • 第一章总则,共七条;

  • 第二章管制政策、管制清单和管制措施,下分三节(第一节为一般规定,第二节为两用物项出口管理,第三节为军品出口管理),共二十条(与一审稿第二章和第三章相比,减少了两条);

  • 第三章监督管理,共五条;

  • 第四章法律责任,共十二条(与一审稿第五章相比,增加了两条);

  • 第五章附则,共四条。

二、立法目的

 

二审稿第一条规定:“为了维护国家安全和利益,履行防扩散等国际义务,加强和规范出口管制,制定本法。”与一审稿相比,变化有两点。第一,将“维护国家安全和利益”作为首要的立法目的,置于“履行防扩散等国际义务”之前。第二,本法既是为了“加强”出口管制,也是为了“规范”出口管制。

 

三、适用范围

 

二审稿第二条和第四十五条从物项和行为两个方面规定了本法的适用范围。其中,第二条与一审稿第二条相比有个别不影响实质的文字改动,第四十五条与一审稿第四十五条相比没有任何修改。

 

(一)适用的物项

 

根据二审稿第二条第一款,本法的适用范围涵盖了两用物项、军品、核以及其他与履行不扩散等国际义务和维护国家安全相关的货物、技术、服务等物项。一方面,物项从表现形式看不仅包括有形的货物,还包括无形的技术和服务[3]等其他物项。另一方面,物项从类别分为四类,除了现行行政法规已经明确纳入出口管制的两用物项、军品、核之外,还包括兜底性的“其他与履行不扩散等国际义务和维护国家安全相关的物项”。

 

第二条第三、四、五款分别对两用物项、军品和核下了定义。其中,军品的定义与现行行政法规的定义[4]相同,核的定义与现行行政法规的定义[5]基本相同但延伸至服务,两用物项的定义相比目前的定义[6]则出现重大变化,不限于可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的物项,而是涵盖了所有军民两用物项。

 

第二条第一款将上述四类物项统称为“管制物项”。尽管从字面意思看,这个统称似乎意味着符合前述定义的物项均受到管制(例如出口须经许可);但立法者可能并无此意图,符合前述定义的某一物项的出口、再出口等是否受到管制,需依据该物项是否列明在管制清单中、是否受到临时管制、是否被禁止或者是否符合“全面控制”所指的情形(见二审稿第九、十、十二条)而定。

 

此外,“管制物项”也不同于美国《出口管理条例》(EAR)中的“受EAR管辖物项”,后者仅涉及美国商务部对某一物项有无管辖权,而不涉及对该物项是否管制(control)。二审稿中并无与“受EAR管辖物项”对应的概念。其在实务上的结果可能是,物项是否受中国出口管制与其是否原产于中国无关;只要列明在管制清单中、受到临时管制、被禁止或者符合“全面控制”所指的情形,其出口、视同出口、过境、转运、通运、再出口(见下文)即被中国政府禁止或须经中国政府许可。

 

(二)适用的行为

 

1. 出口(含视同出口)

 

本法第二条第二款是对“出口管制”的定义,其实质是对本法所称的“出口”(例如第十、十一、十二、十三条)的定义。在本法中,出口包括:(1)从中华人民共和国境内向境外转移管制物项,以及(2)中华人民共和国公民、法人和非法人组织(以下简称中国人)向外国组织和个人(以下简称外国人)提供管制物项。前者可称为“跨境转移”,其不限于贸易性出口,还包括对外投资、对外赠送、境外展览、科技合作、对外援助、服务等涉及的跨境转移;除了物理上跨越边境外,对于技术而言可能还包括发送电子邮件、上传到境外网站、即时通信等转移方式。这与现行行政法规的规定相比变化不大。[7]此处的“境内”可能不包括台港澳地区,“境外”则可能包括台港澳地区。[8]

 

后者即通常所称的“视同出口”(deemed export)。在美国法律中,视同出口是指在美国境内将技术或源代码出示(release)或以其他方式转移给外国人,[9]表现为允许在美国境内工作、留学或临时访美的外国人查看技术或源代码,在美国境内与外国人进行口头或书面交流等。现行法律制度可能含有与视同出口有关的内容,例如就导弹及相关物项而言出口包括了“以其他方式进行的技术转移”,[10]但草案第二条明确将视同出口纳入管制范围引起广泛关注。与美国法律的规定相比,草案第二条有两点不同:第一,不仅适用于技术或源代码,而是适用于所有管制物项;第二,似乎不仅涵盖中国人在中国境内向外国人提供管制物项,还涵盖了中国人在中国境外向外国人提供管制物项。对“视同出口”的管制在实务中可能面临一些特殊问题(例如,外商投资企业内部中国籍员工向外国籍员工提供管制物项是否一律须经许可),有赖于配套法规予以明确。

 

2. 再出口

 

第四十五条规定,管制物项的再出口依照本法的有关规定执行。本条的规定非常原则,其在实务中如何操作尚不明确。

 

第一,本条对于何为再出口并未进行界定。按照美国EAR的规定,再出口包括了三种情形,分别是:以任何方式将受管辖物项从一个外国(例如德国)实际转移到另一个外国(例如中国),在一个外国(例如德国)境内将受管辖的技术或源代码出示或以其他方式转移给另一外国(例如中国)的人士(被称为“视同再出口”(deemed reexport)),在美国境外转让对航空器的控制或所有权。[11]本条中的再出口是否采取相似定义,例如是否包括“视同再出口”,尚不明确。如果将再出口与第二条对出口的定义相联系,似乎可以得出肯定的结论。

 

第二,本条对管制物项未加限定。由于管制物项概念是泛指而并非特指原产于中国的管制物项,本条从文字上看可能涵盖了:(1)原产于中国的管制物项在境外的再出口;(2)原产地为其他国家或地区但从中国出口到境外的物项的再出口;(3)含有中华人民共和国管制物项价值达到一定比例的外国产品。就第(3)种情形,商务部于2017年公布的《出口管制法(草案征求意见稿)》第六十四条曾参考美国EAR的规定,将其纳入再出口的范围。将二审稿(以及一审稿)与其相对比,或可认为二审稿中的再出口不涵盖第(3)种情形。就第(2)种情形而言,如果立法者并无意将其纳入再出口的范围,应考虑将再出口的管制物项限缩为原产于中国的管制物项,并与“过转通”(适用于原产于其他国家或地区的物项)分开规定。

 

第三,再出口适用本法的哪些“有关规定”,还需配套法规予以明确。

 

3. 过境、转运、通运等

 

第四十五条还规定,管制物项的过境、转运、通运或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口,依照本法的有关规定执行。现行行政法规中,《核出口管制条例》、《核两用品及相关技术出口管制条例》对核、核两用品已有规定;而《两用物项和技术进出口许可证管理办法》则扩大到了对核、生物、化学、导弹两用物项的管理。[12]根据《海关法》第一百条的规定,过境、转运和通运货物,是指由境外启运、通过中国境内继续运往境外的货物。其中,通过境内陆路运输的,称过境货物;在境内设立海关的地点换装运输工具,而不通过境内陆路运输的,称转运货物;由船舶、航空器载运进境并由原装运输工具载运出境的,称通运货物。

 

四、管理体制

 

二审稿第五条将一审稿第五、十一条合并为第五条,并对文字做了个别改动,规范意旨并无变化但表达更为准确。按照本条的规定,出口管制涉及到的部门包括三类:

  • 国务院、中央军承担出口管制职能的部门(被称为国家出口管制管理部门),按照职责分工负责出口管制工作。鉴于立法思路是“保持现行出口管制管理体制的稳定性”,[13]商务部、国家禁化武办(工信部)、国防科工局、中央军委装备发展部等部门应该就是这里所称的国家出口管制管理部门。

  • 国务院、中央军委其他有关部门按照职责分工负责出口管制有关工作。这里的有关部门可能包括海外总署、外交部等部门。

  • 省、自治区、直辖市人民政府有关部门依照法律、行政法规的规定负责出口管制有关工作。这里的有关部门可能主要指的是与商务部等国家出口管制管理部门对口的省级政府部门(例如商务厅),但也可能包括其他的有关部门。

本条还要求建立出口管制工作协调机制,统筹协调出口管制工作重大事项;要求国家出口管制管理部门和国务院有关部门应当密切配合,加强信息共享;要求国家出口管制管理部门会同有关部门建立出口管制专家咨询机制,为出口管制工作提供咨询意见;要求国家出口管制管理部门适时发布有关行业出口管制指南,引导企业规范经营。

 

五、管制政策

 

二审稿第八条是关于出口管制政策的规定,与一审稿第八条相比仅有文字上的细微改动。按照本条第一款的规定,出口管制政策由国家出口管制管理部门(例如商务部、国防科工局等)会同有关部门制定,其中重大政策应当报国务院批准,或者报国务院、中央军事委员会批准。出口管制政策将作为制定出口管制清单以及开展出口许可审查等具体管制工作的基础和依据。

 

本条第二款授权国家出口管制管理部门在普适性管制政策的基础上制定“国别政策”,即对管制物项出口目的国家和地区进行评估,确定风险等级,采取相应的管制措施。在美国EAR下,物项管制清单须结合国别列表(Commerce Country Chart)才能确定向特定的目的国或地区出口特定受管辖物项是否需要申请出口许可。换言之,向有的国家(例如加拿大)出口无需申请许可的物项向另一国家(如中国)出口可能需要申请许可。EAR还将出口目的国和地区划分为A、B、C、D、E五组(A、D、E组下进一步分组),不同组别的国家和地区享受不同的许可例外。中国未来或许也会在一定程度上建立类似的国家列表和国家分组。

 

六、受管制物项的范围

 

如前所述,并非第二条所统称的“管制物项”均自动、当然地受到出口管制。受管制的物项的具体范围系由管制清单、临时管制、禁止和“全面控制”确定。

 

(一)管制清单

 

二审稿第九条第一款规定,国家出口管制管理部门依据本法和有关法律、行政法规的规定,根据出口管制政策,按照规定程序会同有关部门制定、调整管制物项出口管制清单,并及时公布。本款与一审稿第九条相比有两个变化:(1)制定出口管制清单的依据在出口管制政策外增加了“本法和有关法律、行政法规的规定”;(2)不再对两用物项、军品和核的出口管制清单的制定、批准和公布分别作出规定,同时不再直接规定报批程序(“报国务院或者国务院、中央军委批准”)而代之以按照“规定程序”制定和调整。[14]

 

商务部于2017年公布的草案征求意见稿还曾规定制定和调整管制清单应考虑的因素,包括国家安全、技术发展、国际市场供应、国际义务、对贸易和产业竞争力的影响等。一审稿和二审稿均删除了关于考虑因素的规定,做“留白”处理。

 

(二)临时管制

 

一审稿第十条将临时管制与禁止(见下文)规定在一起。二审稿将临时管制移至第九条,与管制清单规定在一起,从逻辑上更为清晰。二审稿继承了一审稿的相关规定,例如临时管制措施须经国务院或者经国务院和中央军委批准,临时管制措施的期限不超过二年等;在此基础上做了两点修改:(1)临时管制应当公告;[15](2)临时管制实施期限届满前应当及时进行评估,根据评估结果决定取消临时管制、延长临时管制或者将临时管制物项列入出口管制清单。

 

(三)禁止

 

除个别文字改动外,二审稿第十条全部维持了一审稿第十条关于禁止出口的规定,包括:(1)不问出口目的国和地区也不问进口商和最终用户,一律禁止相关管制物项的出口,(2)不问进口商和最终用户,禁止相关管制物项向特定目的国家和地区出口,以及(3)禁止相关管制物项向特定组织或个人出口。此处的“相关管制物项”不仅包括管制清单内的物项或者临时管制的物项,也包括其他物项。为了执行联合国安理会决议,中国曾对某些国家实施出口禁令,例如禁止(或限制)对朝鲜出口两用物项、航空燃油、液化天然气、石油精炼产品。[16]就针对特定对象的禁令而言,中国目前尚无明文规定,实践中似乎也未曾公布类似名单。草案借鉴美欧等国家或地区的做法,填补了这一空白,有利于维护国家安全和履行安理会决议等国际义务。

 

商务部于2017年公布的草案征求意见稿曾含有关于战时或紧急状态管制的规定。一审稿和二审稿均未保留这一条,原因可能是因为其已经被本条所涵盖。

 

(四)全面控制

 

二审稿第十二条第二款是关于“全面控制”的规定,即:管制清单和临时管制之外的物项如果可能存在三类风险的,无论是出口经营者自己知道或应当知道还是得到国家出口管制管理部门通知,均应当经过许可才能出口。这三类风险分别是:(1)危害国家安全;(2)被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具;(3)被用于恐怖主义目的。中国现行的行政法规[17]和规章[18]中对此已有规定。

 

相比一审稿第十五条,本款有两方面修改。第一,一审稿将全面控制的适用对象规定为管制清单之外的物项,本款则规定为管制清单和临时管制之外的物项,更为准确。第二,用“被用于恐怖主义目的”替代“被用于核、生物、化学恐怖主义目的”,既厘清了第(2)种风险和第(3)种风险之间的区别,也扩大了第(3)种风险的涵盖范围。

 

最后,二审稿第十二条将一审稿第十六条纳入作为第三款,规定:出口经营者无法确定拟出口的物项是否属于本法规定的管制物项的,可以向国家出口管制管理部门提出咨询,后者应当及时答复。

 

七、管制措施

 

一审稿以专章(第三章)对管制措施予以规定。二审稿先由第二章的第一节第十一条至第二十条对管制措施作出了一般性规定,包括出口经营资格、出口许可、最终用户和最终用途管理、海关查验、“中介管理”等,然后由第二节和第三节对两用物项和军品的出口管理分别作了具体规定。

 

(一)出口经营资格

 

一审稿第十二条规定,国家出口管制管理部门依照法律、行政法规的规定,对出口经营者采取专营、备案等方式实施管理。二审稿第十一条则改为规定:“出口经营者从事管制物项出口,应当遵守本法和有关法律、行政法规的规定;依法需要取得相关管制物项出口经营资格的,应当取得相应的资格。”二审稿除第二十三条就军品规定了出口专营资格外,对管制物项出口的经营资格没有其他规定。从事两用物项、核等其他管制物项出口是否需要取得经营资格,将由其他法律或行政法规予以规定。从现行管理方式看,核出口系由国务院指定的单位专营,监控化学品出口采取指定公司制度(有例外),其他两用物项的出口经营者应向商务部申请登记。从行为来看,“视同出口”、再出口、“过转通”等是否与“跨境转移”适用相同的经营资格管理,尚待配套法规予以明确。

 

值得注意的是,一审稿第七条曾经对出口经营者作出定义(出口经营者是指依照法律、行政法规的规定从事管制物项出口的公民、法人或者其他组织)。二审稿删掉了这一定义。我们理解,此前的定义将出口经营者限定为依法开展管制物项出口活动的经营者,从文字上看将使得违法开展出口活动的人反倒不受本法约束,既不符合立法本意,也将与第四章法律责任的规定产生冲突;此外,原定义使用“公民”一语不利于本法约束外国自然人的相关活动。

 

(二)出口许可

 

出口许可制度是指经国家出口管制管理部门事先许可后才可以出口。

 

1. 实行出口许可管理的范围

 

依照二审稿第十二条,除了禁止出口的物项(二审稿第十条)外,其他受管制的物项(包括管制清单所列管制物项、临时管制物项、符合“全面控制”规定情形的物项)均需经过事先许可才能出口。

 

从行为看,对上述物项的跨境转移和“视同出口”均须申请许可。依照二审稿第四十五条规定,再出口、“过转通”等可能也需要经过许可,只是申请和审查许可的具体程序或与出口有所不同。

 

2. 审查部门

 

依照二审稿第二十二、二十四条,两用物项的出口许可申请由国家两用物项出口管制管理部门受理,单独或者会同有关部门依法审查后作出准予或者不予许可的决定。军品出口由国家军品出口管制管理部门审查批准,重大军品出口应当经国家军品出口管制管理部门会同有关部门审查,报国务院、中央军委批准。

 

二审稿删去了一审稿二十四条第二款,间接地删掉了对国家安全有重大影响的两用物项出口许可需要上报国务院或者国务院、中央军委的规定。

 

3. 决定是否授予许可应考虑的因素

 

与商务部于2017年公布的征求意见稿相比,一审稿第十三条在规定决定是否授予许可需要考虑的因素时删去了“市场供应情况”和“出口经营者的相关内部合规机制”两个因素。二审稿第十三条基本维持了一审稿第十三条规定的八个因素,仅对其中两个因素做了进一步明确。

 

第(一)、(二)项因素分别为国际义务和对外承诺以及国家安全,这是从出口管制的目的来考虑。其中,国际义务和对外承诺包括中国缔结或加入的国际条约、联合国安理会决议等。第(三)至(七)项则是围绕具体出口交易的五个方面进行审查:出口类型,管制物项敏感程度,出口目的国家或者地区,最终用户和最终用途,出口经营者的相关信用记录。对于出口类型,目前存在两种理解:一是参照现行海关监管方式,以一般贸易方式、暂时进出境等区分出口行为类型;二是按照“跨境转移”、“视同出口”、再出口、“过转通”等二审稿规定的行为类型进行区分。物项敏感程度包括但不限于物项可能被用于大规模杀伤性武器及其运载工具的程度。出口目的国家或地区这一因素与二审稿第八条第二款下的“国别政策”相关。对于最终用户和最终用途,二审稿第十五至十八条作出了进一步规定。至于第(七)项,二审稿将一审稿中的“信用记录”改为“相关信用记录”,意在明确所关注的是与管制物项出口有关的信用记录。

 

4. 审查流程

 

依照二审稿第二十一、二十二条,两用物项出口许可的流程可分为申请、审查、作出准予或不予许可的决定和颁发出口许可证等四个步骤。一审稿已删去商务部2017年公布的征求意见稿中对于出口经营者应当提交的材料,交由其他法律或行政法规规定。二审稿则进一步删去了一审稿关于审查期限的具体规定,代之以“法定期限”一语。

 

对于军品出口,二审稿维持了一审稿的相关规定,要求军品出口立项、军品出口项目、军品出口合同均须办理审查批准手续,在出口军品前须申请领取军品出口许可证。

 

5. 许可便利

 

二审稿第十四条规定了许可便利制度。相比一审稿,本条有三点变化。首先,不再将建立出口管制内部合规审查制度规定为所有出口经营者(不论企业规模大小、所从事的出口类型等)的法定义务,而是仅通过给予许可便利措施激励出口经营者建立该制度。第二,关于给予许可便利措施的条件,二审稿删去了“没有重大违法记录”,仅保留建立出口管制内部合规审查制度且运行情况良好这两个条件。第三,增加“通用许可”作为示例,以帮助各界理解许可便利措施的表现形式。关于许可便利的具体办法将由国家出口管制管理部门规定。

 

(三)最终用户和最终用途管理及“管控名单”制度

 

如前所述,最终用户和最终用途是国家出口管制管理部门决定是否授予出口许可的考虑因素之一。为加强最终用户和最终用途管理,二审稿在第十五、十六、十七条做了以下几方面规定。

 

第十五条维持了一审稿第十七条的内容,规定:出口经营者应当向国家出口管制管理部门提交最终用户和最终用途证明文件,有关证明文件由最终用户或者最终用户所在国家和地区政府机构出具。

 

第十六条第一款维持了一审稿第十八条第一款的内容,要求最终用户应当承诺不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让。现行行政法规针对核、核两用、生物两用、有关化学品、导弹及相关物项已有这两方面的规定,[19]二审稿在法律上予以确认,并适用于所有管制物项。其中,“第三方”既包括最终用户所在国境内的第三方,也包括其他国家的第三方。后一情况同时构成再出口,应当“依照本法的有关规定执行”。第十六条第二款基本维持了一审稿第十八条第二款的内容,规定了出口经营者、进口商发现最终用户或者最终用途有可能改变时的报告义务,只是将“立即报告”修改为“按照规定立即报告”,意味着就报告义务将制定配套规定。需要注意的是,报告义务的触发事件是最终用户或者最终用途“有可能改变”而不是已经改变。

 

第十七条对一审稿第十九条作出了修改。第一,增加了“加强最终用户和最终用途管理”表述,强化对国家出口管制管理部门在此方面的授权。第二,将“对出口经营者提交的最终用户和最终用途证明文件进行评估”修改为“对管制物项的最终用户和最终用途进行评估、核查”。一方面,不再是围绕着“文件”进行评估,而是围绕着最终用户和最终用途本身进行全面评估。另一方面,在评估之外增加了“核查”,以有效核实最终用户和最终用途的真实性并控制最终用户或最终用途改变的风险。

 

在以上规定的基础上,二审稿第十八条规定了对于进口商和最终用户的管控名单制度。符合以下情形之一的进口商和最终用户将被列入管控名单:(1)违反最终用户或者最终用途“管理要求”(一审稿中为“承诺”);(2)可能危害国家安全;(3)将管制物项用于恐怖主义目的。对于被列入管控名单的进口商和最终用户,国家出口管制管理部门可以禁止或限制“有关管制物项”交易,对于正在进行中的“有关管制物项”出口可以责令中止出口。反过来看,与管控名单中的进口商或最终用户进行与“有关管制物项”无关的交易一般不受禁止或限制。

 

(四)海关查验

 

二审稿第十九条规定了海关对管制货物(不涵盖技术或服务)出口进行查验的职权。与一审稿第二十一条相比,主要有两点修改:第一,删去了“许可便利措施证明”,意味着对于所有属于出口管制范围的货物,发货人或者代理报关企业均应当向海关交验许可证件。第二,理顺了海关“质疑”和海关提出“组织鉴别”之间的关系。对于未交验许可证件而海关有证据表明出口货物可能属于出口管制范围的,海关应当向发货人提出质疑,同时“可以”向国家出口管制管理部门提出组织鉴别并根据后者作出的鉴别结论依法处置。[20]

 

(五)“中介”管理

 

一审稿第三十七条规定了相关“中介”的法律责任,但没有从正面规定“中介”的义务。二审稿在第二十条新增规定:“任何组织和个人不得为出口经营者从事出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。”

 

八、监督管理

 

二审稿第三章共五条,分别规定了国家出口管制管理部门的监督检查和调查权力、其他部门的协助义务和有关组织或个人的配合义务、警示措施、举报、国际交流与合作等内容。本章总体上维持了一审稿第四章的规定。例如,一审稿规定国家出口管制管理部门可以采取的六种调查措施均在二审稿中得以保留。

 

相比一审稿第四章,本章的一大特点是扩大了适用范围,例如将“对从事管制物项出口的公民、法人和其他组织遵守出口管制有关法律、行政法规的情况”进行监督检查改为对“管制物项出口活动”进行监督检查(第二十八条第一款),将“公民、法人和其他组织”改为有关或任何“组织和个人”(第二十九条、第三十一条等)。

另一明显修改是在第三十二条新增一款规定:“中华人民共和国境内的组织和个人向境外提供出口管制相关信息,应当依法进行;可能危害国家安全的,不得提供。”从义务主体来看,所有位于中国境内的组织和个人(包括外国公司在华分支机构、境外非政府组织在华设立的代表机构、外国自然人)均应遵守本款规定。本款所称“出口管制相关信息”的外延尚不清晰。按照第二条对“出口管制”的定义,似乎仅指与中国政府实施的出口管制有关的信息,未涵盖外国政府为实施其本国出口管制而要求中国境内组织或个人提供的信息。

 

九、法律责任

 

二审稿第四章共十二条,其中第三十三至三十八条分别对九种出口管制违法行为规定了行政处罚,第三十九至四十四条则就其他不利后果、执法权划分、域外执法管辖等与法律责任有关的其他内容作了规定。

 

(一)行政处罚

 

第三十三条至第三十八条根据九种违法行为的性质和情节轻重分别规定了警告、责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、撤销许可、吊销出口经营资格等七种行政处罚中的若干种措施(详见下表)。其中,七种违法行为的责任主体均为出口经营者,另一种违法行为(伪造、变造、买卖管制物项出口许可证件)既可能包括出口经营者、也包括其他组织或个人,还有一种违法行为的主体是“中介”即“提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务”的组织或个人。

 

罚款适用于全部九种违法行为,且规定的罚款金额相对较高。例如,未经许可擅自出口管制物项,违法经营额在五十万元以上的,将被处以违法经营额五倍以上十倍以下罚款。假设违法经营额为1亿人民币,罚款额最高可达10亿人民币。此外,没收违法所得适用于八种违法行为,停业整顿直至吊销“出口经营资格”适用于三种违法行为。“出口经营资格”是从一审稿中的“出口专营资格”修改而来,与二审稿第十一条相对应。

 

 

(二)其他不利后果

 

除行政处罚外,因从事出口违法行为面临的不利后果还包括:

 

1. 出口经营受限。二审稿第三十九条第一款规定,违反本法规定受到处罚的出口经营者,自处罚决定生效之日起,国家出口管制管理部门可以在五年内不受理其提出的出口许可申请;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以禁止其在五年内从事有关出口经营活动,因出口管制违法行为受到刑事处罚的,终身不得从事有关出口经营活动。此外,第三十九条第二款还规定,出口经营者违反本法的情况将被纳入信用记录。

 

2. 刑事责任。二审稿第四十三条规定,违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。中国现行刑法中与出口管制违法行为相关的罪名包括走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等。

 

(三)执法权划分

 

二审稿第四十条对于出口管制违法行为的调查和处罚职权进行了划分,即:首先由国家出口管制管理部门进行调查和处罚,这与第二十八条等条款相衔接;但法律、行政法规规定由海关调查和处罚的,由其依照本法进行调查和处罚。

 

(四)域外执法管辖

 

二审稿第四十四条规定:“中华人民共和国境外的组织和个人,违反本法有关出口管制管理规定,妨碍防扩散等国际义务的履行,危害中华人民共和国国家安全和利益的,依法处理并追究其法律责任。”这是二审稿新增的关于域外执法管辖的原则性规定。尽管从追究对象看本条的涵盖范围比较宽,但本条对于追究法律责任规定了需同时满足的三重条件(而不仅仅是违反本法有关规定),显示了立法者对于域外执法管辖采取的稳健态度。

 

十、结语

 

一审稿公布后不久,中国遭遇了新冠肺炎疫情这一“新中国成立以来发生的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件”,[21]全国人大常委会的立法工作不可避免地会受到影响。在此背景下,全国人大常委会在仅仅6个月后即安排对二审稿进行审议,显示了立法机关对出口管制法立法工作的重视。而二审稿对一审稿的修改幅度较小,或许意味着立法机关和相关部门均认为草案内容已相对成熟。有鉴于此,我们预期《出口管制法》可能在不久的将来获得通过。相关企业应当为新法的实施提前做好准备,希望对二审稿提出修改意见的也应该尽快向全国人大常委会法制工作委员会提出。

注释

[1] 见《<出口管制法>(草案)》解读(一)、(二)、(三),链接:http://www.glo.com.cn/Content/2020/01-03/0929294248.html;http://www.glo.com.cn/Content/2020/01-03/0935254901.html;http://www.glo.com.cn/Content/2020/01-09/1731293922.html。

[2] 笔者也欣喜地看到,笔者在若干场合对一审稿提出的一些意见建议被吸收到了二审稿中。

[3] 中国现行出口管制法规中,仅《军品出口管理条例》对军品的定义涵盖了服务,其他行政法规对两用物项、核的定义仅涵盖货物和技术,并未涵盖服务。

[4] 《军品出口管理条例》第二条。

[5] 《核出口管制条例》第二条。

[6] 《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第二条。

[7] 例如,《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第二条。

[8] 可参考的是,2019年3月通过的《外商投资法》未规定该法适用于台港澳投资者在大陆(内地)的投资,但2019年12月通过的《外商投资法实施条例》规定台港澳投资者的投资参照该法及该条例执行。

[9] 美国《出口管理条例》第743.13(a)条。

[10] 参见前引《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第二条。

[11] 美国《出口管理条例》第743.14(a)条。

[12] 《核出口管制条例》第二十三条,《核两用品及相关技术出口管制条例》第二十八条,《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第六条。

[13] 见商务部部长钟山受国务院委托所做的《关于<中华人民共和国出口管制法(草案)>的说明》(2018年12月23日)。

[14] 目前,中国针对核、生物、化学、导弹等敏感物项及军品分别制定了《核出口管制清单》、《核两用品及相关技术出口管制清单》、《生物两用品及相关设备和技术出口管制清单》、《监控化学品管理条例名录》、《有关化学品及相关设备和技术出口管制清单》、《导弹及相关物项和技术出口管制清单》、《军品出口管理清单》等管制清单。除《军品出口管理清单》外,其他清单所列物项被商务部和海关总署统一列入《两用物项和技术出口许可证管理目录》。

[15] 这与现行法规和实践一致。法律法规可见《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》第十七条、《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》第十七条、《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第十七条、《核两用品和相关技术出口管制条例》第二十条等。相关实践可见商务部2015年第31号公告(部分无人机临时管制)、2017年第28号公告(挖泥船临时管制)。

[16] 参见商务部2013年第59号、2016年第11号、2016年第22号、2017年第9号、2017年第52号公告。

[17] 例如《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第十六条。

[18] 《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第八条。

[19] 例如《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》第八条、第七条。

[20] 现行行政法规和规章关于质疑和鉴别的相关规定,可见于《核出口管制条例》第十五条、第十六条,《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第七条和第九条。

[21] 国务院新闻办公室《抗击新冠肺炎疫情的中国行动》白皮书,2020年6月7日发布。