一、我国经济转型升级及经济全球化背景下的企业合规趋势

作为经济活动的主要参与者、就业机会的主要提供者、技术进步的主要推动者，企业在社会经济发展中扮演着极其重要的角色。“六稳”工作、“六保”任务、抑或是推动形成国内大循环为主体、国内国际双循环的新发展格局的关键都在于保企业。“只有企业‘活下来’‘留得住’‘经营得好’，就业和社会才有稳定的基础”[1]。

实现企业的长久健康发展就必然要求企业守法诚信经营，也即企业必须建立一套行之有效的企业合规制度。但企业合规理念长期以来在我国企业文化中缺位，且理论界、实务界对此也未有过多的关注与研究。随着越来越多的中国企业选择对外进行投资、上市或者经营，这些企业在“走出去”的过程中不仅被要求严格遵守业务所在国的法律，甚至被要求相对应地建立合规机制，这样严格的监管趋势随着欧美国家立法的日益复杂和严苛而加剧。例如在出口管制和制裁领域，近年来美国政府依据其相关的国内法规及强大的实力不断制裁中国实体或个人。在反腐败领域，1998年美国对FCPA法案进行修改之后，该法案拥有了长臂管辖权，突破传统管辖权的边界。特别是自2008年以来，该法案的执法力度不断被强化，我国企业面临的FCPA执法风险也随之提高，已经有数十家中国企业因违反美国的FCPA法案而不得不与监管部门和检察官达成和解协议、承诺构建合规制度并承担高额罚款。

除上述例子外，2017年美国对我国启动针对技术转让、知识产权和创新等领域的“301调查”，并指令相关部门对从我国进口的约600亿美元商品加征25%的关税；2018年，美国政府甚至针对中国企业制定了在反海外贿赂、出口管制和商业秘密领域的“中国行动计划”。欧盟2018年正式实施的《通用数据保护条例》规定，即使设立于欧盟境外的企业，只要对欧盟主体提供商品或者服务都可能受到该法规的管辖；中国四大商业银行的分支机构受到海外机构的反洗钱执法调查；中国企业在世界银行黑名单的数量增加等等。这些案例和数据的背后，不仅仅是体现了世界各国对企业监管和惩罚力度的加大，也反映了以美国为代表的西方国家逐渐将执法重点转向中国企业，以中国企业的业务存在违反其监管法律法规为由，对中国企业进行“长臂管辖”。

但直至2018年中兴通讯被美国商务部开出高额罚单事件后，我国社会各界才开始意识到合规制度对企业经营管理、社会治理及国家经济发展的重要性。政府各部委先后出台了《中央企业合规管理指引（试行）》、《企业境外经营合规管理指引》等政策文件，指引企业建立、健全合规管理制度，并在企业文化中贯彻合规经营价值观，培育合规文化。理论界、实务界对企业合规管理制度的讨论如火如荼。

不可否认，在经济全球化的当下，企业合规已成为企业谋求发展必须关注的重要课题，其领域已经超越商事治理而拓展至刑事领域，其目的也从单纯改善公司经营治理上升到了保障国家安全和优化社会经济运行环境的高度[2]。目前我国正处于经济转型升级的关键期，在这样的背景下，如何充分发挥各种调节手段推动建立企业合规制度，为企业的经营管理“保驾护航”，保障社会经济的稳定发展，是我国当下不得不考虑的一个重要问题。

二、企业合规制度的再认识

企业合规制度最早起源于美国，美国的企业合规制度从设立之初至今，在企业内部管理、社会治理上收获了显著的成效，后被世界各国纷纷效仿。但我国对企业合规制度的认识起步较晚，是在越来越多的中国企业在海外经营过程中，因缺乏合规管理体系被国外监管机构处罚的推动下被动认识的。中兴事件之后，部分企业开始在经营管理过程中重视合规管理，社会各界也纷纷提出了引导、推动企业建立合规制度的建议方案。但总体来说，我国目前对合规制度价值的认识有偏差，存在“片面化”、“功利化”的倾向。

（一）对企业合规制度认识的现状

很多企业认为建立合规制度是一项单向的成本支出，无法带来任何收益，因此对待合规制度的态度是能不做则不做，能少做则少做。有些企业虽建立了合规制度，但只是将合规制度用于“装点门面”，并未在企业的经营管理过程中认真有效执行。部分企业甚至只是为了避免受到国外法律制裁，被动迎合相关国家的要求建立合规制度，而忽视针对国内法规的要求建立相应的合规制度，呈现出“重海外轻国内”的倾向。企业这种“重海外轻国内”的功利主义倾向并不是为了自身的合规文化建设或企业将来的长久发展，而只是一种不得已的被动迎合，这也恰恰展现了一个企业的短见[3]。也许在短期内，企业这些投机取巧走捷径的做法可以带来一定的经济利益，但绝非长久之计。

在国家层面，虽然各部委为指引企业建立合规制度发布了不少指南文件，但这些合规指南政策文件内容相对宽泛，缺少企业可以参考、落地、实操的指导性。此外，这些规范性文件的立法位阶较低，很难对企业形成强有力的推动，导致企业缺乏动力构建合规制度。

（二）对企业合规制度的重新认识

为了统一社会各界对企业合规制度的认识，确保企业合规制度在我国落地生根繁荣发展，有必要再次厘清和强调其价值所在。就合规制度的价值而言，合规制度的建立不仅可以促进企业长治久安，也是我国法治化建设的必然要求，同时也是疫情之后中国经济恢复、升级转型和走向国际化的重要保障。

1. 有效的合规计划可以帮助企业增强企业竞争力，带来商业回报

美国司法部1999年霍尔德备忘录中指出，“企业不应该只有一个‘纸面计划’，如果这个计划没有充分防止或发现员工的违法违规行为，企业并未实际上支持、遵循这种机制进行管理或者运行，那么就不能视为企业具有合规性[4]”。有效的合规计划不仅要求企业建立相应的内部合规制度，更重要的是制度的遵守和贯彻，从而形成良好的法人守法文化。

合规制度虽然无法直接创造商业价值，但良好的合规管理体系可以帮助企业事前防范市场风险及法律风险，避免因触犯相关法规而遭受处罚或陷入刑事犯罪的泥沼，从而给企业带来经济损失，甚至“葬送生命”。退一步说，即使发生违规行为时，在某些国家和地区，良好的合规管理体系也是减轻、豁免民事、行政及刑事责任的有效抗辩理由。同时，如果企业开展了有效的合规培训与宣传，那么当员工违规时，合规管理制度能帮助及时甄别个人责任和企业责任，从而避免因员工的违规行为给企业带来责任风险。

一个在合规经营环境中成长的企业，不仅可以减少因违规遭受的损失，还有助于企业建立良好的商业信誉、社会形象，从而在同等条件下更易获得合作伙伴、消费者的青睐。此外，合规制度也是企业参与国际市场竞争的基本条件与核心竞争力。在当下全球经济低迷、保护主义上升、国外监管趋势日渐严格的环境下，我国企业因疏于合规管理常常被国外企业所诟病，并以此为我国企业在国外的投资经营和国际竞争中设置重重障碍。因此，良好的合规制度除可以帮助企业预判风险及预防内部舞弊行为和外部违规行为外，还可以体现企业的经营管理能力，增强企业的国际竞争力，从而帮助企业获得更多的商业机会。

2. 企业合规经营，有利于促进企业公平公正竞争，防止劣币驱逐良币，并促进形成遵纪守法、风清气正的社会风气

企业组织本身是市场经济的核心组成部分，从该意义上来说，企业治理是社会治理的有机组成部分，企业的治理水平在一定程度上也影响着社会治理的水平。如果一个不具有合规制度或仅仅具有纸面合规制度的企业能够获得更大的竞争优势，这对于潜心构建、完善自身合规制度的企业来说是不公平的，破坏了市场竞争的公平性与良好的市场营商环境，从而导致市场环境中出现劣币驱逐良币的非正常现象。

因此，企业建立有效的合规制度，遵纪守法地开展经营活动，可以促进企业的自我监管，并发挥辐射效应的作用，从而带动整个行业的自律，推动形成健康、公平、合规、有序的市场营商环境和遵纪守法、风清气正的社会风气。

3. 推动企业建立有效的合规制度是我国法治化建设的必然要求，也是疫情之后中国经济恢复、升级转型的重要保障

新冠疫情既是灾难，也是中国经济法治化、国际化、升级转型的重要机遇。不仅国家机关对企业的管理需要从简单事后监管、惩罚转向事前的合规指导、违规预防和程序协商，企业同样要在合规体系建设上充分准备。在中国语境下的企业经营，社会关系与人情占据了重要的位置，但法律规范才是企业治理的首要行为准则。因此，推动企业建立有效的合规制度是我国法治化建设的必然要求，只有将企业治理的思路转变为法治思路，才能找到企业治理的突破口，而有效的合规制度就是这个突破口。有效的合规机制以违规后的严厉惩罚、合规后的可预期利益，促使和倒逼企业构建行之有效的合规制度，满足我国法治化浪潮下对企业守法的要求。

三、以检察监督职能为核心的企业刑事合规制度构建刍议

合规制度的意义体现在企业在自身活动中的相当注意，并促进企业自身发展出遵守法令的组织体文化。也就是说，在设计企业合规制度体系时，不仅仅是单纯的合乎法规，而且更重要的是背后的价值判断。合规制度的目的即是通过预防企业内部违法行为，明确违法行为发生时的内部报告程序和应对方法，最终守护企业、从业人员以及一般市民的利益与安全[5]。

有学者将合规制度分为广义合规制度和狭义合规制度[6]，广义的合规制度不仅包含了刑事责任规范，还包含民事责任、行政责任和商业伦理，但以刑事责任为终极推动力[7]。“刑事处罚通常比行政罚款具有更大的威慑力，因为刑事起诉和处罚带有社会污名，即使对企业也是如此。在一个聪明和知情的消费者世界里，企业被起诉和定罪可能对消费者的偏好和购买决定产生深远的影响。”[8]因此，虽然企业合规制度包括所有事前事后必要的、刑法认可的技术性、规范性、制度性的措施，这些措施的对象包含各个商业主体、普罗大众甚至是国家[9]，但“国家给予建立实施有效合规制度的企业以刑事上的激励”是促进企业建立合规制度最有力的激励机制。

（一）刑事手段是推动企业建立合规制度的终极动力

1991年美国《联邦组织量刑指南》将合规制度引入刑事司法领域，合规制度的基本含义、法定要素与标准逐渐形成并确立起来[10]。美国《联邦组织量刑指南》[11]中明确了有效的合规制度包括七个要素。美国的企业合规制度虽然成效卓著，但并非完美，甚至在合规制度最开始的实施中存在诸多问题。

首先，合规制度容易变相鼓励企业通过模仿有效合规制度以逃避罪责，从而导致刑法的威慑力度折损。企业通过模仿有效的合规制度，在从事法律禁止但可能有利可图行为时可以减少企业的法律责任，这大大降低了未遵守预期行为的市场制裁力度，从而挫败了法律规则本来的规范目的。例如审前转处协议虽然增加了FCPA的执法数量，但却降低了其执法的质量[12]。

其次，合规制度所适用的标准与准则是检察官的政策或者指导意见，其本身并非是制定法，会随着司法部长的改变而更新，其不稳定性会导致个案的差异性[13]；且审前转处协议基本不受法院的司法监督[14]，检察官容易滥用权力，甚至是多部门在执行合规制度时对企业重复处罚的现象也时常发生，目前美国司法部已经出台修正案旨在合比例地阻止多部门执法重复处罚的问题，促成公平公正的结果[15]。

再次，许多企业在被调查时表面配合，暗地里故意妨碍调查，不如实披露不当行为的相关事实。例如《司法手册》提及想要获得合作信贷的企业“要么全部要么不做”地提供全部相关事实资料，部分企业碍于成本太高而拒绝参与或者不完全参与这一过程[16]。再如《司法手册》中规定，若没有“特殊情况”，公司决议不得为任何个人提供保护以使其免受刑责[17]，但该“特殊情况”的适用要求极高，以至于公司高管为保住自己而拒绝提供信息资料。除公司高管外，有的员工知悉内部调查是一个识别隔离有罪个人的过程，在实践中，员工在没有财力咨询法律顾问的情况下，出于自我保护也可能抵制这个过程[18]。

那美国的合规制度是如何在上述诸多缺陷存在的情况下，逐步改进并提高合规制度的威慑力的呢？这和美国合规制度下，行政执法机关严格适用刑事合规制度下严厉的刑罚威慑息息相关。企业的自我约束能力和空间有限，企业重视并落实合规制度的动力必定来自于对违规处罚的畏惧，在民事责任、行政处罚和刑事处罚中，企业最大的畏惧来自于刑事处罚的威慑力。因此，合规虽然是一种不同价值观指引下的公司治理方式，但如果缺乏了以刑法为后盾的激励机制，那么企业几乎不会认真对待合规问题，更不用说费时费力地建立有效的合规制度[19]。

真正的刑事合规制度一方面要求企业建立完备的内部机制以预防和发现犯罪，另一方面要求刑法对该类企业给予积极回应，将合规制度作为减轻其刑事责任的依据[20]。简言之，刑事合规制度的内涵在于：如果企业为预防犯罪建立并有效执行了犯罪前的合规制度，亦或是犯罪后承诺建立实施有效的刑事合规制度，那么通过刑事合规制度的有效履行，便可以换得刑法上的无罪或罪轻认同。罪前罪后的合规制度是紧密联系的，如果缺失了罪前的合规制度，那么刑事激励措施追求的一般预防效果便难以实现；同样，如果没有罪后的刑事激励制度，企业也会缺乏动力付出巨额成本去建立刑事合规制度。

合规是我国企业发展的必由之路，在其他合规先行国家已有的经验基础之上，我国应该积极学习其经验，去除其糟粕，同时结合我国国情，使合规制度本土化。因此，在引进借鉴美国合规制度的经验时，检察院可积极发挥法律监督职能，勇担在企业合规制度建设之路中的职责，例如发布合规制度指南文件指导企业建立合规制度，采取附条件不起诉或者认罪认罚从宽等程序分流制度，激励企业遵纪守法、合规、承担社会责任等；同时，明确自身权力清单、完善司法责任制、进行检务公开，保障司法公正。

（二）检察院法律监督职能的再认识

与美国检察机关单纯的控诉职能形成对比，我国检察院的性质是拥有更加丰富内涵的国家法律监督机关[21]。我国宪法中对检察院的定位是“国家的法律监督机关”，虽然诉讼职权是检察院职权的重要部分，但法律监督才是检察院职权的本源。甚至可以说，正是法律监督职能造就了检察院的独特宪政地位。

囿于传统的观念与体制的影响，检察院对法律监督职能的裁量运用并不成熟与充分，对于维护社会公共利益并未形成统一的认识与观念，一言以蔽之，诉讼职权运用得多而法律监督职权缺位。在法律实践中，不论是司法活动、立法活动还是执法活动都未得到检察院的有效监督，这使得检察院从一个宪政机关降格为一个诉讼机关[22]。

针对影响企业发展、侵犯企业权益的执法司法突出问题，虽然最高人民检察院部署开展了多个专项监督工作，强调、重视对企业发展的扶持及企业家权益的保障，但部分检察院存在消极被动服务、脱离检察职责服务的情况，特别是部分检察人员仍存在“重法律效果，轻社会效果”、“重打击，轻保护”的错误理念，对涉及企业的案件机械执法、埋头办案，可捕可不捕的捕了，可诉可不诉的诉了，能提前预防的时候都事后用“大棒”管了。这些问题与法治自觉、政治自觉、检察自觉、服务企业发展与履行检察职责有机统一、增强完善服务意识与司法理念、进一步发挥好服务保障企业发展的法律监督职能的要求仍有距离[23]。

因此，只有重新认识检察院的法律监督职能，才能让检察院走出诉讼“小天地”，走向宪政“大舞台”，实现检察权在宪法层面的回归[24]，更好地发挥服务保障企业发展的法律监督职能。实务界和理论界一般认为职务犯罪调查权是检察院权威的主要来源，检察院通过该权力的行使，得以树立威信，但《监察法》的实施使检察院在反贪反渎相关职能转隶于监察机关后显得更加被动，行使权力的刚性手端明显不足[25]。从另一角度来说，检察院的反贪反渎部门转隶于监察机关，检察院职权重心也不得不转移，移转为更加纯粹的法律监督职能。可以说，本次司法改革是检察院检察权法律监督内涵的回归。具体来说，这是将检察院权限中的职务犯罪调查权剥离，以实现检察院的性质向法律监督机关的回归。通过职能的回归，检察院不得不克服长期以来侦查中心主义的痼疾，转而在民事、行政诉讼、社会治理等方面充分发挥法律监督作用，使法律监督权内涵更加饱满。为了扭转检察院所处的消极局面，维护检察院的独特宪政地位，检察院应当主要围绕法律监督职能来开展工作。

（三）检察院可综合利用法律监督职能，主导以企业为主体，以合规为抓手的企业犯罪预防体系的建立，并加强对企业及企业家法律权益的司法保障

我国在传统的企业犯罪预防中采取的手段要么过软、要么过于生硬：通常由公检法或政府机关采取诸如以案说法、警示教育、法治讲座等隔靴搔痒方式，警示企业守法合规经营；或是在企业犯罪后对其一罚了之，后继无力，缺乏后续的监督与跟踪改正，从而带来企业失去从事一定商业行为能力甚至破产等附带后果。而前述提到的预防企业犯罪手段，目前并没有发生改变。

当前形势下，预防企业和企业家犯罪最为有效的方式应是从指导、监督企业建立刑事合规制度抓起，而刑事合规制度的建设与实施离不开检察院的主导和企业的自身内控。从检察院角度来看，通过刑事合规的正反面激励的方式，指导企业建立刑事合规制度也是检察院发挥法律监督职能的应有之义。检察院通过指导企业建立合规制度深入企业内部治理，推动企业内部治理的优化，就像美国的审前转处协议制度一样，拓展了检察院的传统定位与职能，在改革与重塑企业，帮助企业从被动守法转为主动合规，从被动应对转为主动预防的同时，将检察文化从事后打击与惩罚转变为事前的合规与预防[26]，实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。

从国家层面看，这不仅要求检察院加强对涉及企业诉讼活动的法律监督，避免将经济纠纷作为犯罪处理，纠正以刑逼债的做法，为企业的经营提供一个安稳、确定、司法公正的社会环境，更重要的是，检察机关应积极地参与到督促、指导、监督企业刑事合规制度的建设中，成为预防企业犯罪的“监管人”，监督企业完善内部治理体系，提前预警潜在违法行为，防止企业及其工作人员涉罪[27]。

引导民营企业建立刑事合规制度既是检察院充分履行职能的体现，又可以缓解犯罪预防的负担，这样才能更好地保证检察院保障国家法律统一正确实施，维护社会大局稳定，促进社会公平正义[28]。

1. 建议检察院可考虑发布相应的合规指南文件

目前我国对企业建立合规制度的相关指引文件是由政府各部委发布的，这些指引文件对企业的借鉴意义和推动力效果均较难以令人满意。为充分发挥检察院在指导企业建立刑事合规制度中的主导作用，建议最高人民检察院可考虑在总结相关试点经验的基础上，尽快出台指导企业建立有效合规制度的相关指引文件或司法解释，并颁布以合规制度为导向的量刑指南或者司法解释，设计科学合理的合规制度评价标准以及赋予企业申诉救济的权利[29]，推动企业建立有效的刑事合规制度。

毫无疑问，对于企业而言，只有有效的合规制度才能促进企业的自我监管、发现和预防企业内部的犯罪行为。且一旦出现被追究刑事责任的风险，涉罪企业可依据建立有效的合规制度，争取量刑减轻甚至是暂缓起诉、不起诉的结果[30]。美国合规制度的有效性体现于合规制度是入罪与出罪处理的中间路线，将合规制度纳入企业治理体系，避免企业遭受刑事处罚的灭顶之灾，并体现出企业自治的重要理念。对此，我们可以参考借鉴以美国为首的西方国家合规制度的建设经验。在我国目前部分地方检察院的试点中，合规制度的有效性标准已经有初步探索[31]。

首先，在发布合规制度指南文件或司法解释时，建议检察院可首先明确合规制度的目的，在于有效防止企业犯罪的同时，充分给予企业自治度，保持企业发展的动力与活力。其次，美国的《司法手册》是通过企业是否存在恶意阻碍、合作的善意与勤勉、企业过往的历史综合考察企业的“社会危险性”[32]。我国检察院也可以此着眼于指导企业建立合规制度，并根据企业的“社会危险性”合理判断合规制度的有效性。最后，合规制度指南文件的制定应充分关注社会公共利益，充分考量附带后果，要求检察官在决定起诉与否时充分保护关键社会公共利益[33]，考虑合规计划对投资者、公司员工、客户以及社会各界产生的实质后果[34]。

2. 建议检察院严格把握个人犯罪与单位犯罪的区分

国外的企业合规实践中有一条重要的经验便是“欲放过涉案企业，就必严惩有责任的自然人”，例如美国通过合规制度实现企业犯罪治理的理念便是直接追诉并强调个人刑事责任[35]。针对企业中不法个人的责任，美国司法部耶茨备忘录鼓励企业通过揭露相关个人的犯罪进而交换转处机会[36]。但有学者认为我国应该采取“既要放过涉案企业，也要放过涉案自然人”的激励措施[37]，主要理由是：很多中小型企业的高层管理人员往往是企业生存发展的灵魂人物，如对其采取强制性措施或者追究刑事责任，带来的附带后果可能是企业资金链断裂，停产停工甚至是破产倒闭。如果是上市公司或者拟上市公司，则可能面临被迫退市或者上市失败的风险，在危及企业发展的同时，也损害了当地经济发展。

笔者认为，“既要放过涉案企业，也要放过涉案自然人”的激励措施有待商榷。作为管理层的自然人很明显拥有更为广泛的社会资源，如果其利用单位作为脱罪的理由，会对普通公民的朴素正义观造成强烈冲击；且罪责自负也是我国刑法的基本原则，在罪责自负的刑法理念下，单位犯罪在合规体系下获得的刑罚上利益并不能成为放纵个人罪犯的理由，只有将自然人的罪责置于严密的控制之下，自然人才不能以单位为盾牌，成为脱缰之马[38]；此外，如果放过有责任的自然人，极有可能会给整个社会带来负面示范效应，即鼓励更多自然人利用单位作为犯罪工具，谋取私人利益，给国家经济发展、社会治理带来负面效应。因此，严格区分自然人与单位的刑事责任，在适用刑事合规制度“放过企业”的同时，不能忽视严惩有责任的自然人，这才是刑事合规制度应有的精神内核。

3. 单位附条件不起诉制度及需要关注的几点问题

从国内外刑事司法环境来看，检察官主导协商过程、进行程序分流、提出处理建议的这种公力合作模式，不仅可以利用刑事合规的激励机制推动司法资源合理配置，还可以适度保证各方利益的最大化[39]。我国目前没有美国的暂缓起诉协议与不起诉协议的审前转处协议规定，但《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》中明确说明：检察院应当严格依法把握起诉条件，对符合不起诉条件的，依法适用不起诉[40]。

关于如何对待涉案企业，国内大部分学者提出了借鉴美国的暂缓起诉协议制度，利用我国的单位附条件不起诉制度，打造有中国特色的暂缓起诉协议制度，即要求涉嫌犯罪的企业悔罪并承诺建立合规制度，由检察院或者检察院委托的第三方机构跟踪考察并进行评估，符合条件的，可以不起诉。美国在对公司提起诉讼时，检察官所考虑的是否提起诉讼的因素都是通过历代检察官以备忘录形式总结出来的。霍尔德备忘录中首先列举检察官对公司提起刑事诉讼的考虑因素[41]。尔后，汤普森备忘录在此基础上添加第九个因素：对公司中存在不法行为的个人的犯罪指控是否充分[42]。在最新版的《司法手册》中，对上述应该考虑的因素在措辞上略有修改，并且在原有的基础上将考虑因素增加到11个[43]。建议我国检察院在对涉案企业适用附条件不起诉时可以参考上述美国检察官备忘录中的考虑因素，并且企业同意由检察院按照协议内容进行监督和考察[44]。

（1）对涉案企业进行全面调查是适用附条件不起诉的基础

在美国的司法实践中，侦查机关往往会对涉案企业进行全面细致的调查，被调查企业有全面配合调查的义务，因此检察官在决定是否对涉案企业适用审前转处协议时已经详细充分地了解了该企业涉嫌犯罪的主要情况，包括所涉罪行的时间跨度、所涉人员范围、内部角色分工等。这种体制确保了检察官能作出相对客观合理的判断。而我国目前在涉及企业的刑事犯罪侦查中，因种种原因获取的信息和材料往往有限，无法让检察官对涉案企业所涉案罪行有全面的掌握，这就为附条件不起诉的精准适用带来障碍。

为解决这一问题，按笔者的粗浅理解，至少可以在三个方面进行改革。

首先，建议最高人民检察院可联合相关单位发布相关司法解释，确定在涉及企业犯罪时的调查范围，以确保侦查机关开展全面调查。

其次，在经办涉及企业犯罪的案件时，侦查机关应邀请检察院提前介入（可形成制度），指导侦查机关积极有效的全面获取信息和材料。

最后，为了减轻侦查机关的侦办压力并保证企业能全面配合调查，笔者认为可以将企业不提供、不完全提供或者提供虚假信息、材料的行为作为适用附条件不起诉的否定因素。即如果企业严重不配合侦查机关的调查取证活动，检察院可决定对企业不适用附条件不起诉制度或加大对责任人的追究力度。

（2）合规监督员制度

美国司法实践中的合规监督员（Compliance Monitor）制度，为在我国司法体制下执行和落地检察院与企业达成的合规监管协议和合规制度提供了借鉴。在美国，合规监督员一般是美国司法部等派驻到涉案公司的外部控制人，通常由从事过证券管理工作的人员、离任法官、检察官或律师等担任。合规监督员应当负责审查监督企业遵守合规监管协议、建设合规机制的情况并及时向派遣机关反馈。合规监督员除了需全面审查第三方监控体系、合规制度缺陷、合规风险领域以及企业违法情况外，甚至也可以对企业人事安排、日常经营和公司重大决策提出建议[45]。例如中兴的合规监督员霍华德拥有完整而全面的权利，可以接触所有相关的公司员工、记录、文件、报告、审计、设施、账目、系统和技术信息[46]。

对于我国而言，检察院除可以派遣检察官担任监督员外，还可以结合具体的案件情况，聘请律师、审计师等专业人员担任合规监督员，协助检察院监督涉案企业，推动企业制定合规制度并监督企业实施，对企业合规制度的执行情况定期向检察院出具书面报告，作为检察院不起诉的参照依据。

对于合规监督员的报酬发放问题，西方国家的合规监督员一般从被监管企业处领取报酬，但在深圳市宝安区和南山区检察院的实践中表现出不同的态度：一边是由被监管企业付款，一边是由检察院统一发放。笔者认为，我国可以考虑在被监管企业支付的罚金中，将合规监督员的报酬纳入其中，并让合规监督员详细记录自工作时间及内容，将工作费用单据直接呈交给检察院，由检察院直接发放，避免合规监督员与企业之间的直接资金往来，以此保持合规监督员的独立性与积极性。

（3）合规监督考验期限

若企业欲获得相对不起诉的利益，则必须经过一定期限的合规监督考验。在这个期限中，企业需按照其承诺的刑事合规制度在合规监督员的监督下持续改进内部管理体系。检察院根据合规监督员的报告对刑事合规制度的实施进行评估和监督，并确定是否对企业不起诉。

为了确保企业合规管理体系的有效性，检察院设定的考验期限必须拥有足够的时间跨度。美国达成暂缓起诉协议后的监督期限通常设置在1年到3年之间。而我国目前的司法实践中，深圳市宝安区检察院设置的期限为1个月至6个月[47]；深圳市南山区检察院设置的期限是6个月至12个月[48]，均较为短暂。有学者建议监督考验期应该设置为2年[49]。

笔者认为，合规制度的有效推行和合规文化的建立并非一日之功，如果考验期限设置过短，可能导致企业难以构建有效的合规体系，也不利于合规监督员的指导和观察，并最终背离合规不起诉制度的本质。合规考验期限的设定应当保证企业拥有足够的时间去执行协议约定的义务，建立企业上下贯通的合规文化，又要防止过于拖沓而影响实际的治理效果[50]。考虑到企业之间的差异性和重建合规期限需要较长的时间，笔者认为可以考虑1年至5年的考验期间。

4. 检察院主导下的企业刑事合规认罪认罚制度构建

若需要建立符合中国特色的本土化刑事合规制度，深层次挖掘认罪认罚从宽制度也是一个可能的突破口。认罪认罚从宽制度的基本特征在于“实体从宽”和“程序从简”，本质上是检察官主导的量刑协商机制[51]。认罪认罚从宽制度规定在刑诉法的总则中，其应既适用于自然人，又适用于法人。

程序分流是对司法活动资源的巨大节约，同时对企业来说，程序分流也是尽早避免附带性后果的良方。美国司法部汤普森备忘录指出，审前分流为暂缓起诉或不起诉打下基础，是对积极合作的企业的奖励，合规是其中的核心特征[52]。认罪认罚从宽制度的初衷之一便是审前分流，附条件不起诉制度同样有利于审前分流，二者一脉相承，符合起诉便宜主义原则。

（1）刑事司法模式的转变：从对抗到合作

不论是恢复性司法还是刑事和解，或是认罪协商、辩诉交易，亦或是认罪认罚从宽，刑事司法模式始终是在朝着合作的方向前进。企业刑事合规制度与刑法理念从对抗走向合作有异曲同工之妙，是通过企业的自我管理与配合国家机关调查获得从轻待遇的合作模式。

从表面来看，企业合规制度与认罪认罚从宽制度似乎违背了我国罪刑相适应的朴素正义观，正如贝卡利亚所论：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[53]但现代的罪刑相适应原则早已超脱于原始的报应观，而是着重于报应加预防的并合主义[54]。报应的正当性在于对有罪责的人施加刑罚，同时为刑罚划定上下限；但在企业合规制度中，更为重要的是预防的合理性与必要性。当预防的必要性降低时，从宽处罚便具有合理性。不论是认罪认罚的被告人还是拥有合规制度的企业，由于其作出的配合与刑事和解、赔偿等制度一样，因此使得对其特殊预防的必要性明显降低[55]，由此带来的减轻甚至免除处罚不仅可以为犯罪人带来刑法上的利益，促使它们逐渐形成企业合规文化，也可以激励一般人对刑法的信任与忠诚。

企业虽然没有肉身，但企业自身的文化、理念、文脉等都类似于自然人的灵魂。而企业内部的合规文化就恰恰是企业再犯可能性、预防必要性降低的表现，从而应当使量刑幅度中的预防刑降低。

（2）互为表里的合规意识与认罪态度

严格责任制度在我国刑法中难觅踪迹，且不论是“三阶层理论”还是“四要件理论”都要求在认定犯罪时主客观相统一。我国刑法对单位实行双罚制，直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认罪态度是容易确认的，但他们的认罪态度并不代表企业的认罪认罚态度。单位行为构成犯罪并非是对员工行为的代位或转嫁，而是单位自身对员工违法行为具有罪过，只有受单位主观意思刺激、容忍、鼓励或默许的员工行为，才可被认定为单位犯罪行为。因此认定单位的主观意志并不可单纯地用单位组成人员相加，而是需要从单位的文化、结构、合规计划等多方面综合判断[56]。

企业，特别是成熟的大型公司，其行为的内部复杂性能够使他们自我治理与自我组织。公司的不端行为并不能单纯地由员工某一时点的行为诠释，而应该是随着时间推移所组织起来的。企业行为的评估需要从企业文化的整体来评估，而不是员工意识的单纯叠加。因此，与自然人犯罪相对应，只有那些有行为能力的人才能犯罪，那些能够自我组织的（独立意识）公司才能够承担刑事责任[57]。一个具有合规意识，能够建立完备有效合规制度并对调查积极配合的企业，是敬畏与忠诚法规范的企业，也是企业认罪悔罪的完美诠释。

（3）优化配置司法资源

认罪认罚制度在程序上讲究“从简”，在实体上讲究“从宽”。企业刑事合规制度与认罪认罚从宽制度的立法目的是相似的。从企业角度来看，刑事合规制度最终让企业获得刑法上的利益；从国家机关角度来看，企业的认罪认罚也帮助侦查机关与司法机关节约了犯罪预防成本与司法资源。

综上，认罪认罚从宽制度与企业刑事合规制度是存在同源基础理论的，当前的认罪认罚从宽制度是可以为刑事合规制度的构建提供法律依据。但需要注意的是，二者并不是相等关系。刑事合规制度强调的是事前积极预防，但认罪认罚从宽制度依旧是我国对企业犯罪事后消极打击的表现之一。此外，认罪认罚制度所提供的仅仅是合规制度的逻辑和理论起点，需要配套的完善措施方可解决处罚后企业如何保持经营连续性的问题。

四、结论

为提高中国企业的经营管理水平和国际竞争力，保护企业和企业家，建设具有中国特色的刑事合规制度势在必行。但是，刑事合规制度作为一种舶来品，要将其有效移植并嫁接于我国刑法上，并不能仅仅是写在法律中的条文，而是需要让其在中国法律文化的土壤中“生根发芽”，消除文化上的震荡、冲突和排异，方能逐渐成长为法律领域的“参天大树”[58]。现目前的认罪认罚从宽制度与附条件不起诉制度已经为刑事合规制度打下了基础，我国仍需要逐渐地深耕细作，在实践中不断探索，结合具体的个案进行“最佳实践”，才能真正建立行之有效的刑事合规制度。当然，在这个过程中，笔者建议检察院可承担主导地位，这不仅可以使检察院能充分参与社会治理，更能丰富与深化检察权的内涵，促进国家治理能力与治理体系的现代化。

注释：

[1]参见童建明:《充分履行检察职责努力为企业发展营造良好法治环境》[N].检察日报,2020年9月22日第003版。

[2]参见崔文玉：《公司治理的新型机制：商刑交叉视野下的合规制度》，《法商研究》，2020年第6期。

[3]参见陈瑞华：《论企业合规的中国化问题》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2020年第3期。

[4]1999 Holder Memo,supra note 108,at sectionⅦ.B.

[5]参见李本灿：《合规与刑法——全球视野的考察》，中国政法大学出版社（2018），第24页。

[6]参见李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，《国家检察院学报》，2020年第4期。

[7]参见［德］弗兰克·萨力格尔：《刑事合规的基本问题》，载李本灿编译：《合规与刑法——全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第51、71-72页。

[8]See Charles J.Walsh&Alissa Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability:Can A Corporation Save Its Soul?47 Corporate Compliance Programs 605,634-635（1995）.

[9]参见［德］托马斯·罗什：《合规与商法：问题、内涵与展望——对所谓的“刑事合规”理论的介绍》，李本灿译，载赵秉志主编：《刑法论丛》2016年第4卷，法律出版社2017年版，第12页。

[10]参见万方，《美国刑法中的合规计划及其启示》，《人民检察》，2018年第11期。

[11]See Jay Martin，Ryan D.Mcconnell&Charlotte A.Simon，“Plan Now or Pay Later：The Role of Compliance in Criminal Cases，”Houston Journal of International Law 33（2011）.

[12]Mike Koehler,Measuring the Impact of Non-Prosecution and Deferred Prosecution Agreements on Foreign Corrupt Practices Act Enforcement,49 U.C.Davis Law Review 497,499(2015).

[13]See Peter Spivak&Suijit Raman,Regulating the“New Regulators”:Current Trends in Deferred Prosecution Agreements,45 Am.Crim.L.Rev.171-172(2008).

[14]See Jessica Naima Djilani,The British Importation of American Corporate Compliance,76 Brook.L.Rev.326(2010).

[15]See F.Joseph Warin et al.,2018 Mid-Year Update on Corporate Non-Prosecution Agreements(NPAs)and Deferred Prosecution Agreements(DPAs),Gibson Dunn(July 10,2018),quoted from Gustavo A.Jimenez,Corporate Criminal Liability:Toward a Compliance-Oriented Approach,26 Ind.J.Global Legal Stud.367(2019)

[16]Michael R.Siebecker,Andrew M.Brandes,Corporate Compliance and Criminality:Does the Common Law Promote Culpable Blindness,50 Conn.L.Rev.420(2018).

[17]参见JM9-28.210“聚焦个人不当行为”。

[18]See Michael R.Siebecker,Andrew M.Brandes,Corporate Compliance and Criminality:Does the Common Law Promote Culpable Blindness,50 Conn.L.Rev.421(2018).

[19]参见陈瑞华《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，《比较法研究》，2019年第3期。

[20]参见李勇：《合规计划中需有刑法担当》，《检察日报》2018年5月24日。

[21]杨帆：《企业合规中附条件不起诉立法研究》，《中国刑事法杂志》，2020年第3期。

[22]参见王玄玮：《检察职权转型、范围调整与检察院组织法修改》，《法学论坛》，2015年3月，第28卷第2期。

[23]童建明.充分履行检察职责努力为企业发展营造良好法治环境[N].检察日报,2020年9月22日第003版。

[24]参见王玄玮：《检察职权转型、范围调整与检察院组织法修改》，《法学论坛》，2015年3月，第28卷第2期。

[25]参见淮韶婕，李玉婉：《<监察法>运行下检察机关的职责定位与转型》，《信阳农林学院学报》，2019年9月，第29卷第3期。

[26]参见李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，《国家检察院学报》，2020年第4期。

[27]参见石磊，陈振炜：《刑事合规的中国检察面向》，载山东社会科学，2020年第5期。

[28]参见田维筱：《检察机关对民营企业刑事合规的引导探析》，《法制与社会》，2020年9月。

[29]参见赵恒：《认罪答辩视域下的刑事合规计划》，《法学论坛》，2020年7月第4期。

[30]参见赵恒：《认罪答辩视域下的刑事合规计划》，《法学论坛》，2020年7月第4期。

[31]参见陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，《中国法学》，2020年第6期。

[32]参见JM9-28.600“公司过往的历史”。

[33]参见JM9-28.010“控诉公司的基本原则”：（1）通过法治来保护经济和资本市场的完整性；（2）保护消费者、投资者和商业实体免受因违法获益的竞争者之侵害；（3）禁止违反环境法的行为；（4）阻止以牺牲公共利益为代价的非法商业行为。

[34]See Gustavo A.Jimenez,Corporate Criminal Liability:Toward a Compliance-Oriented Approach,26 Ind.J.Global Legal Stud.358(2019).

[35]参见马明亮：《作为犯罪治理方式的企业合规》，《政法论坛》，2020年5月。

[36]参见陶朗逍：《美国企业犯罪的审前转处协议研究》，《财经法学》，2020年第2期。

[37]参见陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，《中国法学》，2020年第6期。

[38]参见王志华，孟伟：《论法人犯罪》，《河南公安高等专科学校学报，》，2004年8月第4期。

[39]参见陈瑞华:《刑事诉讼的公力合作模式———量刑协商制度在中国的兴起》，载《法学论坛》2019年第4期。

[40]参见最高人民检察院，关于印发《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》的通知，https://www.spp.gov.cn/zdgz/201701/t20170110_178041.shtml，发布于2017年1月10日，于2020年8月24日访问：严格依法把握起诉条件，从经济安全、公共利益、市场秩序等方面准确认定社会危害性，综合考虑政策调整、经营不善、市场风险等市场主体意志以外的因素，对符合不起诉条件的，依法适用不起诉。

[41]See Holder Memo,1.The nature and seriousness of the offense,including the risk of harm to the public,and applicable policies and priorities,if any,governing the prosecution of corporations for particular categories of crime;2.The pervasiveness of wrongdoing within the corporation,including the complicity in,or condonation of,the wrongdoing by corporate management;3.The corporation's history of similar conduct,including prior criminal,civil,and regulatory enforcement actions against it;4.The corporation's timely and voluntary disclosure of wrongdoing and its willingness to cooperate in the investigation of its agents,including,if necessary,the waiverof the corporate attorney-client and work product privileges;5.The existence and dequacy of the corporation's compliance program;6.The corporation's remedial actions,including any efforts to implement an effective corporate compliance program or to improve an existing one,to replace responsible management,to discipline or terminate wrongdoers,to pay restitution,and to cooperate with the relevant government agencies;7.Collateral consequences,including disproportionate harm to shareholders and employees not proven personally culpable;and 8.The adequacy of non-criminal remedies,such as civil or regulatory enforcement actions.

[42]See Thompson Memo，supra note 15.

[43]See U.S.Dept.of Justice，U.S Justice Manual tit.9，§9－28.300（2020）：4.the corporation’s willingness to cooperate,including as to potential wrongdoing by its agents;5.the adequacy and effectiveness of the corporation’s compliance program at the time of the offense,as well as at the time of a charging decision;6.the corporation’s timely and voluntary disclosure of wrongdoing;7.the corporation’s remedial actions,including,but not limited to,any efforts to implement an adequate and effective corporate compliance program or to improve an existing one,to replace responsible management,to discipline or terminate wrongdoers,or to pay restitution;8.collateral consequences,including whether there is disproportionate harm to shareholders,pension holders,employees,and others not proven personally culpable,as well as impact on the public arising from the prosecution;9.the adequacy of remedies such as civil or regulatory enforcement actions,including remedies resulting from the corporation’s cooperation with relevant government agencies;10.the adequacy of the prosecution of individuals responsible for the corporation’s malfeasance;and 11.the interests of any victims.

[44]参见石磊，陈振炜：《刑事合规的中国检察面向》，载山东社会科学，2020年第5期：第一，犯罪行为是否属于破坏社会主义市场经济秩序罪、贪污贿赂罪等类型;第二，对社会的危害程度;第三，企业是否曾经存在类似行为;第四，犯罪行为在企业内部的普遍性，以及企业管理层或高层对犯罪行为的态度;第五，企业是否主动及时地披露犯罪行为，并愿意与调查人员合作;第六，企业是否拥有有效的、完备的合规计划;第七，企业是否采取了补救措施;第八，企业中的个人犯罪指控是否已经足够;第九，对企业提起诉讼的附带后果;第十，企业是否自愿签订“附条件不起诉协议”。

[45]参见陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，《比较法研究》，2020年第1期。

[46]参见李玉华：《我国企业合规的刑事诉讼激励》，《比较法研究》，2020年第1期。

[47]参见《深圳市宝安区人民检察院涉企刑事案件附条件不起诉适用办法（试行）》，内部发布稿。

[48]参见《深圳市南山区人民检察院关于涉企业犯罪案件适用附条件不起诉试点工作方案（试行）》，内部发布稿。

[49]参见石磊，陈振炜：《刑事合规的中国检察面向》，《山东社会科学》，2020年第5期。

[50]参见赵恒：《认罪答辩视域下的刑事合规计划》，《法学论坛》，2020年7月第4期。

[51]参见李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，《国家检察院学报》，2020年第4期。

[52]See Jay Martin，Ryan D.Mcconnell&Charlotte A.Simon，“Plan Now or Pay Later：The Role of Compliance in Criminal Cases，”Houston Journal of International Law 33（2011）.

[53]参见［意］切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国方正出版社2004年版，第17−18页。

[54]参见李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，《国家检察院学报》，2020年第4期。

[55]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第704页。

[56]参见黎宏：《合规计划与企业刑事责任》，《法学杂志》2019年第9期。

[57]参见李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，《国家检察院学报》，2020年第4期。

[58]参见陈瑞华：《论企业合规的中国化问题》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2020年第3期。