一、前置程序规则的由来

（一）前置程序规则的确立

证券虚假陈述民事责任纠纷的前置程序规则发端于2002年1月最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，通知第二条明确规定，“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。”

时隔一年，最高人民法院于2003年1月公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（简称“《虚假陈述司法解释》”），第六条第一款规定，“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”

上述两个司法文件正式确立了证券虚假陈述民事赔偿责任纠纷的前置程序规则。根据该规则，投资人以受到虚假陈述侵害为由提起民事诉讼之前，虚假陈述行为人应当已经受到相应行政处罚或被人民法院生效裁判文书判决承担刑事责任，否则，人民法院不予受理。

此后，该前置程序规则得到了严格适用。司法实践中，如果相关虚假陈述行为仅仅是被证券交易所做出纪律处分，或者行政机关调查后作出的是监管谈话、出具警示函等行政监管措施，而非行政处罚的话，投资人是无法以之为依据提起证券虚假陈述民事诉讼的。[1]

至于确立该前置程序规则的原因，可以归结为程序法和实体法两方面：

其一，在程序法方面，前置程序的确立有利于防止当事人滥用诉权，并能在很大程度上缓解原告的举证难度。如最高人民法院法官贾纬曾撰文指出，“之所以如此规定（设立起诉前置程序），是考虑到现阶段我国证券市场虚假陈述等侵权行为时有发生，目前如果没有民事诉讼前置程序屏障，案件数量可能很大，设置该程序，在目前法律框架下是非常必要的。更主要的是，我国《民事诉讼法》规定原告提起诉讼的条件之一就是必须有具体的诉讼请求和事实理由。以证券监管机构作出生效处罚决定为受理虚假陈述民事赔偿案件的前提，可以解决原告在起诉阶段难以取得相应证据的困难。”[2]最高人民法院时任副院长李国光在人民法院受理证券市场有关民事侵权纠纷案件新闻发布会上的讲话也持相同观点。[3]

其二，在实体法层面，前置程序规则的确立有利于司法机关判断虚假陈述行为是否具有重大性，防止司法机关和行政机关在同一问题上做出不同认定，影响行政执法和司法的权威性。如最高人民法院在《关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》一书中明确指出的，“因为相关民事赔偿诉讼案件的受理以对虚假陈述行为的行政处罚或刑事处罚为前提，亦即在人民法院受理民事赔偿案件之前，虚假陈述所涉信息的重大性问题应该已经在前置程序中得到了解决，在民事案件审理中可不予涉及而当然认定。”[4]在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中，最高人民法院在对《全国法院民商事审判工作会议纪要》第85条“重大性要件的认定”进行条文解释时再次重申了该观点，“对于虚假陈述行为设定重大性标准的方式在于设置起诉前置程序”。[5]

（二）前置程序规则逐渐松动至废除的阶段

在前置程序确立之初，最高人民法院即表明了将在时机成熟时取消前置程序规则的态度或倾向。最高人民法院在《关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》一书中就明确表示，“随着我国证券市场的日益发展和成熟，随着人民法院逐渐积累了审理这类案件的经验，前置程序将会取消，人民法院在审理虚假陈述民事赔偿纠纷的过程中，必须对相关信息的重大性作出判断。”[6]事实的发展也确实印证了这一判断。

1. 浅尝辄止：立案登记制改革未从根本上撼动前置程序规则

2015年4月15日，最高人民法院发布《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》，明确要求“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制”，即人民法院对在形式上符合立案受理条件的案件均应受理。

进一步地，在同年12月召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议上，最高人民法院民二庭庭长杨临萍在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（又称“《八民纪要》”）中表明，“根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。”[7]

前述司法文件似乎表明前置程序规则已经借着立案登记制改革的东风被完全取消了，然而随后的实践却证明情况远非如此简单。只要《虚假陈述司法解释》仍处于生效状态，前置程序规则与立案登记制之间的冲突就难以避免。实际上，不同法院对这一问题的认识和处理也不尽相同：

第一种处理方式是直接以不满足前置程序为由裁定不予受理。如在最高人民法院在（2020）最高法民申3556号裁定中认为，“当事人以自己受到虚假陈述侵害为由提起民事赔偿诉讼时，应当提交有关机关的行政处罚决定或人民法院的刑事裁判文书，证明证券虚假陈述事实的存在，此为人民法院受理的前提条件……因此，一、二审法院裁定不予受理于法有据，并无不当。”北京市高级人民法院在（2017）京民终543号、（2017）京民终544号案件中与最高人民法院在上述案件中也持相同观点。

第二种处理方式是在受理后以不符合起诉条件为由裁定驳回起诉。最高人民法院在（2018）最高法民申252号裁定中就认为，“对于当事人以自己受到虚假陈述侵害为由提起民事赔偿诉讼的受理条件及提起诉讼时应向人民法院提交的证据材料，《证券市场虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条作了特别规定。根据该条第一款，符合民事诉讼法第一百零八条（民事诉讼法修改后为第一百一十九条）规定的投资人以其受到虚假陈述侵害为由，向人民法院提起诉讼，请求虚假陈述行为人赔偿其损失的，应当提交有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。据此，当事人在提起证券市场虚假陈述诉讼时，应当以有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，证明证券虚假陈述事实的存在，此为当事人提起证券市场虚假陈述诉讼并为人民法院受理的前提条件。不符合上述前提条件的，人民法院不予受理。虽然诚如马冰坡所言，《证券市场虚假陈述民事赔偿若干规定》已施行十几年时间，较之制定该司法解释时而言，目前证券市场等相关情况已发生一定变化，但该司法解释目前仍然有效，在其未被废止或修订之前，原审法院继续适用并无错误……根据立案登记制改革规定，人民法院秉持有案必立、有诉必理的工作要求，实行登记立案，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款亦规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。因此，原审法院裁定驳回马冰坡对威华公司、赣州稀土集团、招商证券、西南证券的起诉，于法有据，并无不当。”最高人民法院在（2018）最高法民申337号案，上海市高级人民法院在（2017）浙民终390号案、（2019）沪民终223号案，江苏省高级人民法院在（2017）苏民终817号案，大连市中级人民法院在（2019）辽02民初1933号案中，均持相同观点。

第三种处理方式是在不满足前置程序规则的情况下，不仅立案受理，还进入了实体审理阶段。浙江省高级人民法院在（2017）浙民终72号案件中认为，“2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第一条规定，人民法院对依法应该受理的一审民事起诉、行政起诉和刑事自诉，实行立案登记制。同时，该规定第二十条明确，以前有关立案的规定与本规定不一致的，按照本规定执行。据此，原审法院应当依照上述规定审查原告起诉是否符合民事诉讼法规定的起诉和受理条件。经审查，金松的起诉有明确的被告、具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，原审法院驳回其起诉不当，应予纠正。”后该案被指定由杭州市中级人民法院审理。安徽省高级人民法院在（2016）皖民终412号案中持相同观点。

前述案例表明，立案登记制改革以及《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》作出之后，鉴于《虚假陈述司法解释》仍然处于生效状态，前置程序规则仍然被大多数人民法院认为是证券虚假陈述责任纠纷案件的受理条件之一。

2. 实质突破：最高人民法院分别以会议纪要和司法解释的形式明确了在明确债券虚假陈述领域和证券纠纷代表人诉讼情形下不适用前置程序规则，且已有实践案例

2020年7月，最高人民法院经商国家发展和改革委员会、中国人民银行、中国证监会同意，发布了《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》，该纪要明确提出：“债券持有人、债券投资者以自己受到欺诈发行、虚假陈述侵害为由，对欺诈发行、虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当予以受理。欺诈发行、虚假陈述行为人以债券持有人、债券投资者主张的欺诈发行、虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的，人民法院不予支持。”

2020年7月，最高人民法院发布《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》，该规定第五条载明，“符合以下条件的，人民法院应当适用普通代表人诉讼程序进行审理：……（三）原告提交有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据。”根据该规定，在采用代表人诉讼的情况下，原告起诉时应提交材料的范围不再局限于行政处罚决定、刑事裁判文书，而是包括了被告自认材料、纪律处分或自律管理措施证明等；如果被告自认其存在虚假陈述行为，甚至无需任何前置程序。

在司法实践层面，除了本文开头提到的Z上市公司虚假陈述案，近年市场关注度较高的W上市公司债券虚假陈述案中，一审法院也在相关中介机构并未受到行政或刑事处罚的情况下判决其承担连带责任。

当然，由于前述会议纪要和司法解释的适用范围相对有限，能否拓展适用于所有的证券虚假陈述，尚有一定不确定性，但我们倾向于认为，将来最高人民法院等机关很有可能通过修订《虚假陈述司法解释》的方式，对这一问题进行统一规定。

二、取消前置程序规则的影响

（一）对原告投资人的影响

取消前置程序固然有利于投资人及时通过提起民事诉讼的方式维护自身合法权益，但同时也存在一些有待解决的问题或困难。

1. 诉讼时效

根据《虚假陈述司法解释》第5条的规定，投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效，根据行政处罚作出之日或刑事判决生效之日开始计算。

如果取消前置程序，如何起算诉讼时效将是一个亟待明确的问题。根据《民法典》第188条的规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。具体到证券虚假陈述民事赔偿诉讼，在没有行政处罚或生效刑事判决的情况下，如何认定投资人“知道权利受到损害以及义务人之日”？如果按照《虚假陈述司法解释》第20条规定的虚假陈述行为揭露日标准，即“虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”，即以揭露日作为诉讼时效起算点，这就要求投资人必须具备较高的市场敏感度，这似乎并不符合目前我国证券市场大多数散户投资人的客观情况。

2. 举证责任

在存在前置程序的情况下，原告凭借行政处罚决定书或生效刑事判决书即可证明存在证券虚假陈述行为。但在取消了前置程序之后，投资人如何通过自身的调查取证证明存在证券虚假陈述行为，可能面临不小的困难。如果举证不能，投资人将不得不承担败诉风险。

（二）对被告中介机构的影响

可以想见，在取消了前置程序之后，投资人起诉中介机构证券虚假陈述的案件数量可能进一步增加或提前，导致中介机构面临较大的声誉风险和应诉压力。

在案件进入实体审理之后，由于没有了行政处罚决定书或生效刑事判决书对被告中介机构未勤勉尽责的行为表现的框定，被告中介机构可能不得不对自身在整个项目执行过程中的方方面面都尽到了勤勉尽责义务进行举证证明，难度和工作量都将大大增加。

（三）对司法机关的影响

如前所述，前置程序规则的意义之一就是在特定历史时期适当减轻人民法院在认定虚假陈述行为是否具有重大性的问题上的工作难度。但在取消前置程序之后，人民法院需要在中介机构是否勤勉尽责以及证券虚假陈述是否具有重大性等问题上做出独立判断，对审判人员的专业性和技术支持系统的匹配度都提出了更高要求。

三、取消前置程序后中介机构应如何应对

为有效应对前置程序取消之后可能产生的影响，我们建议相关中介机构做好以下两个方面的工作：

1. 全面梳理项目风险，建立项目跟踪预警机制

前置程序取消之后，投资者可以在没有行政处罚决定书或生效刑事判决书的情况下，直接对中介机构的证券虚假陈述行为提起民事诉讼，此等诉讼可能具有突发性和规模性，可能对中介机构造成较大的声誉风险和应诉压力。对此，有必要未雨绸缪，在全面梳理项目风险的基础上，建立项目跟踪预警机制，防止陷入被动局面。

2. 坚持程序抗辩和实体抗辩并重的抗辩思路

在相关诉讼已经为法院立案受理的情况下，被告中介机构不宜轻易放弃前置程序抗辩，特别是在《虚假陈述司法解释》仍然有效的情况下，可以和实体抗辩相结合，作为论证被诉虚假陈述行为不具有重大性的依据之一。

注释：

[1] 参见（2020）最高法民申3556号民事裁定书、（2019）辽02民初1933号民事裁定书。

[2] 参见贾纬：《<关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知>的内容和理解》，载《法律适用》2002年第2期，第35页。

[3] 参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年9月第2版，第26页。

[4] 参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年9月第2版，第215页。

[5] 参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第448页。

[6] 参见最高人民法院民事审判第二庭：《关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年9月第2版，第215页。

[7] 参见杜万华 、最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判指导与参考》 2015年第4辑，人民法院出版社，2016年6月，第73页。