在现代公司治理中，越来越多的企业，尤其是创新型、新经济的企业开始设计ESOP（Employee Stock Ownership Plans），即员工股权激励计划，以实现调动员工工作积极性、提高员工服务期限、促进企业长远发展等正面效应。
其中，以红筹架构上市的公司在设计ESOP方案时，将受限于中国的若干外汇管理政策，本文将以该等外汇管理政策为重点展开讨论。
一、ESOP外汇法规和政策
关于红筹架构下ESOP所涉外汇问题，目前主要由两份文件规管，即国家外汇管理局于2014年7月4日发布的《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，以下简称“37号文”）及于2012年2月15日发布的《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号文，以下简称“7号文”）。37号文和7号文的适用范围主要以时间作划分，即分别适用于上市前与上市后的境外ESOP外汇问题。
根据37号文第6条的规定，非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续。虽然该条文对境内员工为境外ESOP行权办理外汇登记作出了特别规定，但在实操中根据该条文办理外汇登记手续存在很大的障碍。据我们了解，由于主管部门担心该条文被用作为假装公司员工的人员办理补登记的手段，目前仅有在特殊情形下（如被激励员工上市前行权，买入公司股份后立刻卖出）的极少数成功案例。
另外，37号文第3条的一般规定为“境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续”，但实践中以该条办理37号文的前提为登记主体拥有境内权益，因此如按该条一般规定办理37号文登记，需要在搭建红筹架构前，于境内主体层面让员工持有境内权益，随后在搭建红筹架构的过程中办理37号文登记，使其境内权益体现在境外层面，即实现员工境内境外镜像持股。但现实中，很多公司往往在红筹架构搭建完成后才规划ESOP，届时员工并未持有境内主体权益，因此存在实操障碍。且即使满足前述条件和程序（如ESOP行权前将该等员工同步在境内主体层面同步反映境内权益），若同一项目进行外汇登记的人数较多，同样会遇到实操的不确定性。
公司上市后，根据7号文的规定，参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人，应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构（实践中通常以WFOE作为境内代理机构）统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项，并应由一家境外机构统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。
基于7号文的规定，加之前文提及的37号文第6条规定采取的措辞为“可办理”，而非“必须办理”，就文义解释而言，仅授予期权而未行权时并非必须办理外汇登记，且实践中多数地区的外管部门也持这种观点，因此不少企业选择在开曼公司层面预留（Reserve）期权池（并未实际发行股份，不会体现在股东名册上），为员工未来行权预留股份；待企业上市后，即可按照上述7号文的规定办理外汇登记。
实践中另有一种方式为创始人代持，即通常由创始人单独设立一个BVI公司，由开曼公司向该BVI公司发行一定数量的股份作为员工期权池。每当员工行权时，由创始人与行权员工签署代持协议。在这种方式下，由于代持协议的隐蔽性，被激励员工可规避37号文登记，但我们必须提请读者关注该等操作可能存在的合规风险。
此外，在当前科创板允许红筹企业于境内上市的背景下，如红筹企业在境外设置了员工持股平台，且尚未在境外上市的，其员工持股计划能否按照37号文或7号文办理外汇登记在法律层面尚未明确。但我们注意到，实践中已有红筹企业在此种情形下为其员工持股计划取得外管部门业务登记凭证的案例，但其并未披露具体的法规依据。我们理解，在法律法规尚无明确规定的情形下，该等案例可供参考，但仍应具体问题具体分析，以公司与各地外管部门的沟通结果为准。
二、常见的激励股权种类及相应外汇问题
（一）股份期权（Share Option）
股份期权，是指公司授予被激励对象在未来一定期限内以预先约定的条件和价格购买一定数量公司股票的权利。被激励对象在期权授予日并未实际取得公司股权，而仅在其行权后才实际取得公司的股权。股份期权是一种较为经典、应用范围广泛的激励股权类型。如前文所述，授予期权本身无需办理外汇登记，而仅在员工行权时可能产生外汇登记问题。
（二）限制性股份（Restricted Share）
限制性股份，是指公司授予被激励对象一定数量的股份，但其只有在一个确定的等待期或满足特定的业绩指标后，才可出售该等限制性股份并从中获益，否则相应的限制性股份可被公司回购。由于被激励对象在授予日即可实际取得限制性股份，且该等股份将登记在被激励对象名下，因此限制性股份通常适用于公司创始人或核心高管等人员。如被激励对象在境内公司层面被授予了限制性股份，则其相当于公司的创始股东，其可在上市重组时以其持有的该等境内权益按照37号文的一般规定办理外汇登记。
（三）限制性股份单位（Restricted Share Unit）
限制性股份单位，是指如被激励对象达到预先确定的服务年限、业绩指标等股权激励条件时，公司将按照承诺授予被激励对象一定数量的股份或将其对应的收益发放予被激励对象。在限制性股份单位模式下，公司常采取信托方式，将股份交由受托人管理，待员工满足股权激励条件时，向员工转让股份或发放收益。
根据我们的经验和观察，目前已有较多企业为激励核心员工及高管设立了员工股权激励信托。得益于信托法律关系中财产所有权与受益权相分离的特点，以信托方式执行ESOP的优点不少，对员工而言，一方面注入信托的拟激励股权或期权独立于公司和员工的财产存在，不会受到员工自身婚姻关系变化或受债权人追索等相关因素的影响，另一方面，信托机制的存在也可增强员工的安全感和可预期性；对创始团队而言，其可指示受托人行使投票权，从而保证对企业的控制力。
通常，员工股权激励信托的设立人为拟上市公司或上市公司，受托人为海外信托公司，受益人自然为被激励员工。另外，股权激励信托往往会成立一个顾问委员会担任管理人的角色，该等委员会通常由董事会或董事会委任的成员组成，负责制定股权激励方案并指示受托人执行该等方案。
那么引入员工股权激励信托后，作为受益人的员工是否需要办理外汇登记呢？根据37号文的规定，境内居民通过信托方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权的，属于应当办理外汇登记的范围。但实践中，由于信托的保密性和受益人的易变动性，以员工股权激励信托受益人身份办理外汇登记存在很大的困难。如被激励对象符合37号文一般登记的条件，而仅受限于信托受益人的身份障碍无法办理的，实操中可考虑在境外设立双层BVI公司结构，以被激励对象设立的第一层普通BVI公司办理37号文登记，随后将第二层BVI搭建为信托结构，这样做既可保持37号文的登记效力，又可畅通合法的资金通道。但如被激励对象本身不符合37号文一般登记的条件（比如不持有境内权益），则又陷入了应当办理外汇登记而不能办理的困局。为避免该等外汇不合规事项，可考虑将员工期权或限制性股份单位装入信托，待公司上市后按照7号文的规定办理相关手续。
目前，据我们观察，多数搭建了员工股权激励信托的红筹上市公司仅披露其实控人或核心股东的37号文登记情况，而对其员工股权激励信托受益人的外汇登记情况不予披露，且多将外汇登记事项纳入招股书的风险因素章节，可见红筹架构下员工股权激励信托的外汇合规问题普遍存在。
结语
根据我们的过往经验，外汇管理政策将随着社会经济发展的需要不断更新以及不断被赋予新的解释，我们将随时与读者分享最新的政策动向，并介绍我们的实操经验。
