一、商业秘密“三性”（秘密性、价值性、保密性）认定中的问答

（一）刑事报案中，权利人如何更有效地证明“不为公众所知悉”？

对于“不为公众所知悉”的证明是涉争信息秘密性的体现。在侵犯商业秘密罪实际案件中，法官对于“不为公众所知悉”这一特性的认定把握基本上与《规定》第三条的内涵一致——不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的。如，宜昌市中级人民法院所判的覃某侵犯商业秘密罪一案中[1] ，法院认为“商业秘密的‘不为公众所知悉’限制层级较低，只要不是行业内众所周知的普通信息，较普通信息具有最低秘密性或新颖性限度的信息，都可认定为商业秘密，无法从公开渠道直接获得”。

从逻辑上而言，也只有权利人主张或掌握涉争信息不为公众所知悉。在司法实践中，对于技术信息的非公知性认定，无论是权利人还是司法机关基本上是依赖于专业的鉴定机构出具的鉴定意见；经营信息的非公知性更多的属于主观认定，需要司法机关基于权利人提供的证据并结合行业一般常识或者行业惯例来判断。

然而，鉴定意见也仅仅是证据的一个种类，并不能作为定案的唯一依据，更多时候起到的是参考作用，而且司法机关也会对鉴定意见中的内容进行实质性审查，如果内容本身存在问题或者被其他方式证明了涉争信息的公知性，那么显然对于侵犯商业秘密犯罪构成而言是毁灭性打击。如，浙江福瑞德化工有限公司、张某等侵犯商业秘密罪和汪某某侵犯商业秘密罪两案中[2]，虽然都有非公知性的鉴定意见，但是法院均以现有证据无法对“不为公众所知悉”的排除合理怀疑，不满足刑事案件证明标准，而宣告犯罪嫌疑人无罪。

故，建议权利人要注意对密点的选择和梳理，不要囫囵吞枣地将自己所认为的商业秘密信息不加区分地提交给公安机关，既需要精确考虑哪些技术信息是公知的，哪些是处于秘密状态的，也需要关注哪些信息是和侵权行为直接相关的，尤其是梳理有证据证明员工接触到的密点，做到有的放矢。在此基础上委托具有资质的鉴定机构进行鉴定，以推动刑事诉讼进程的有效性。

（二）客户名单属于商业秘密吗？

根据《规定》第一条第2款和第3款的规定，可以明确的是客户名单作为一种经营信息，是可以成为商业秘密的，但不是所有的客户名单都属于商业秘密。换言之，相关客户信息作为商业秘密受到保护，除由客户的名称、地址、联系方式等基本的信息以及交易的习惯、意向、内容等深度的信息所构成外，还应当符合“相应保密措施”与“不为公众所知悉”以及“具有商业价值”共同构成商业秘密成立的法律要件，并非是指对所有客户信息的保护。

司法实践中，上述信息哪怕是涉及交易价格、产品名称等内容，在一定程度上体现交易习惯，但是并不属于与从公知领域获取的一般交易内容相区别的特殊或者深度信息，那么会被认定为可从其他公开渠道获得的一般性行业信息[3]。当然，实践中也有以客户名单作为商业秘密最终以侵犯商业秘密罪入刑的案例，如在施某侵犯商业秘密罪一案中[4]，客户名单即被认定为商业秘密。施某所任职的咨询公司有明确规定公司的商业秘密包括但不限于客户名单，侵犯商业秘密将承担相应赔偿责任，施某在与公司签订保密协议的情况下，利用公司的客户名单和公司对客户培训的记录信息，用自己实控的公司与任职公司的客户进行同类业务，给原公司造成重大损失。从前述正反两个案例，可以明确，只有符合商业秘密“三性”的客户名单才可以被认定为商业秘密。

所以，权利人如果将客户名单作为商业秘密，尤其需要注意加强秘点归纳的明确性和完整性，避免混淆商业秘密的信息载体与商业秘密的概念、随意扩大秘密信息的涵盖范围。在维权报案时，更不要将客户名单中哪些信息可能构成商业秘密的描述太过笼统，直接影响司法机关对此类信息商业秘密的认定。

（三）公司内部的文件（非技术信息）会成为商业秘密吗？

公司内部的非技术信息文件是否会成为商业秘密？《规定》第二条第2款明确了经营信息也是商业秘密的一个种类，包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。

这类信息认定商业秘密的难点在于其“价值性”的证明。价值性一般是指能为权利人带来巨大的竞争优势。司法实践中，对于商业秘密价值性的内涵理解为，“权利人通过使用该信息，能获得现实或潜在的经济利益或增加竞争优势，秘密一旦泄露，可能导致经营亏损、收益下降，在同行业中弱化竞争优势等不利影响”[5]。

在唐某侵犯商业秘密罪一案中，唐某违反保密协议书有关保守商业秘密的要求，利用公司计算机管理系统的漏洞，非法进入公司网络公关盘，窃取的商业秘密为“1. 公司人力招募政策规则；2. 公司配合输送实习生的学校名单；3. 公司人力雇佣问题和解决方法；4. 公司聘用派遣工超标的数据；5. 公司使用实习生和正式工的成本对比；6. 公司的生产经营目标；7. 公司短期工的替换计划；8. 公司人力招募现状、人数、加班量；9. 公司今年7月的人力状况、劳工离职、薪资与各项劳工议题管理；10. 公司的会议记录。”[6]这些内部文件的价值性体现在哪？用人成本的高低必然影响公司在同行业中的竞争力，用人成本低带来的是产品售价相对低、企业利润更高，更具备市场竞争力。由于唐某的窃取和泄密行为，导致公司大批员工离职、公司因调薪损失一百余万元。

所以，对于权利人而言，要注意对公司内部经营性信息文件的保护，尤其是加强对公司内部计算机网络系统的管理，另一方面，如果发生泄密事件，在罪名选择上要做多手准备，如前案中，侵犯商业秘密罪、非法获取计算机信息系统数据罪都可以作为备选方案，在刑事维权推进过程中，根据证据情况做出适时的调整。

（四）技术创新成果在采取了专利保护的情况下，还存在商业秘密吗？

实践中，权利人为了更全面地保护自己的技术创新成果，会采取专利和商业秘密双重保护的模式。我们都知道，商业秘密是通过信息的保密来实现对经营者竞争优势的维护，而专利则是通过信息的公示和排他性保护来实现对经营者竞争优势的维护，一般情况下，二者之间是一种相互排斥的关系，技术信息如果被专利文献公开，便因“为公众所知悉”而不具有秘密性，无法受到商业秘密相关法律的保护。但是，如果专利文献仅公开了技术创新成果的部分内容，并对其中的关键性技术信息并未公开且采取了相应的保密措施，那么商业秘密和专利技术是可以共存的。

故，商业秘密保护和专利保护能否兼容的关键在于所保护的对象是否可以拆分，如果是针对组合事项中可拆分的不同对象部分，采取分类的保护方法则是可以的。如，向某某、丁某某侵犯商业秘密罪一案中，权利人对符合专利条件且更容易被掌握的部分申请专利，对秘密性更强的工艺小窍门以商业秘密进行保护，通过组合搭配形成了最优的权利保护方案[7]。

我们建议，在采取专利和商业秘密双重保护的情形下，权利人应注意梳理专利形式和商业秘密形式对应的技术信息差异化的证据，体现权利人对可拆分的技术信息进行分类保护。

（五）公知信息的组合有被认定为商业秘密的可能性吗？

《规定》第四条第2款规定“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉”，可见经过深度加工后的公知信息组合也可能被认定为商业秘密。

如何体现“深度加工”是认定的关键，我们认为，公知信息组合被深度加工的结果是具有与公知技术、信息不同的内容，从而使权利人具备了核心竞争力和机会优势。落实到具体证明问题上，我们建议权利人可以从公知要素的取得、挑选和组合等方面来举证，以证明权利人在前述方面倾注了独创性劳动，进而体现组合结果的非公知性。

（六）企业如何来证明采取了保密措施？

保密性是认定商业秘密的“三性”之一，《规定》第五条和第六条采取总括加列举的方式指引实践如何判定保密性。司法实践中，从办案人员的角度来看，保护商业秘密最核心的，还是要把重点落在保密措施的有效性和可见性上面。一来确保商业秘密不容易被侵犯，二来即使受到侵犯，也能够通过有效的举证，来维护自己的权利[8]。检察官的这句话实际上就是提醒权利人要在日常经营中对自身的商业秘密进行有效保护，更要注意留痕原则。故而，商业秘密权利人所采取的保密措施，不应是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。

从实际案例来看，各权利人就商业秘密针对员工的保密措施也是形式多样，如在签订劳动合同时进行概括约定、签署专门的知识产权保密协议、对涉密载体予以“保密”等文字体现、对涉密场所进行特定保护等等。提醒权利人的是，虽然商业秘密只要权利人不公开，对于员工而言哪怕离职了仍负有保密的消极义务；但是，我们也建议对于离职员工的明确保密性要求措施更有利于体现权利人对商业秘密采取了保密措施。《规定》较2020年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中有关“保密措施”的规定就明确增加了“要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的”，落实到实操当中主要是在员工离职时，签订《竞业限制及保密协议》，支付保密费（竞业限制补偿金）[9]。

结合过往项目经验，考虑保密成本和可操作性，我们建议企业采取阶梯式的保密措施来保障自身的商业秘密。企业在日常经营中对需要保密的信息进行一定的评估，对信息的保密需求划分一定的等级，再根据保密需求的高低，针对不同的保密信息采取不同程度的保密措施，这样既有利于管理，也有利于今后维权时更有针对性地准备报案的证据材料。另一方面，在制度建设、签订相关协议之外，我们也建议企业对员工进行相应的保密培训和考核并对形成的记录进行留存，既有利于树立和强化员工的保密意识，也以备不时之需。

二、刑事追责方式下的其他相关问答

（七）适格报案人如何自我证明？

虽然《刑事诉讼法》规定“任何单位和个人发现有犯罪事实，有权利也有义务向公安机关报案或者举报”，但是实践中，对于有被害人的刑事案件，无疑被害人是最适格的报案人。一方面被害人是案件的当事人，对被侵害的事实相对较为清楚，掌握的证据相对充分，另一方面从程序角度而言，被害人的陈述也是刑事案件中必要证据，即便有他人举报，理论上也需要找被害人做进一步的核实。

在侵犯商业秘密罪中，适格报案人的自我证明，指的就是权利人对商业秘密权属的自我证明。很多权利人会忽视这方面的证明，想当然地认为这是一个显而易见的事情，不会成为争议的焦点。那确实是想当然了，在实际案例中，商业秘密的归属也会成为侵权人的一个抗辩点，如果权利人没有做充分的准备，必然会给刑事诉讼的进程带来阻碍。

如2020 年上海法院加强知识产权保护力度典型案件中的“万某公司、于某、贾某等侵犯商业秘密罪一案”中，被告人及辩护人就提出报案人并不是案件所涉技术信息的所有人，不是刑法意义上的被害单位的抗辩；权利人在早期就向公安机关提交了自己通过与关联公司签订许可协议并支付对价的方式，获取涉案技术信息并用于产品开发、报价的相关材料，并最终被法院所采纳[10]。

所以，我们建议权利人注意梳理可以证明商业秘密权属的证据，如研发资料、许可合同、许可费支付凭证、劳动合同、涉密载体的保存措施等等，为刑事控告做好权利来源和途径合法性的举证准备。

（八）犯罪事实的证据如何搜集、固定？

这个问题实际上就是涉及两个方面，一是有侵权行为的存在，二是侵权行为和入罪情节之间存在因果关系。如果说涉争信息是否为商业秘密是在特定领域专业知识要求上比较高，那么前述两个方面则属于侵犯商业秘密罪认定过程中的法律技术问题，尤其是在零口供的案件中，更是认定犯罪事实存在的关键。

企业的商业秘密均是有载体予以呈现的，在员工侵犯商业秘密的行为模式中，犯罪行为存在的基础是员工有接触、获取载体的可能性。当然，在实际案件中，由于侵权行为本身比较隐秘，权利人在报案时往往也只能在掌握的事实内提交证据线索，后续还需要公安机关通过侦查手段来获取具体证据。而且，在司法实践中亦有观点认为，可以参考2012年最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的判断方法，通过“接触商业秘密+侵权产品与权利人产品商业秘密相同+推定的异常行为点+排除合理怀疑”的思路进行组证，进而对零口供案件进行认定[11]。故而，我们建议权利人在报案时应围绕员工与涉案商业秘密载体的关系来准备要提交的证据，比如员工的职位、职责范围、往来邮件、参与涉案信息的研发、载体保管等材料、企业数据库的浏览日志等等。

另外，在侵权行为和入罪情节之间的因果关系证明上，技术信息往往会转化为产品，相对容易判断，对于经营信息而言，更需要注意查证侵权人使用商业秘密的具体方式。

（九）入罪门槛“情节严重”如何理解？

侵犯商业秘密罪以往的入罪门槛是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，在《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日生效后，入罪门槛修改为“情节严重”，但是有关“情节严重”细化的司法解释并未出台。目前，司法实践的做法还是多以权利人的损失大小来考量是否入罪，根据最高检、公安部《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，不同侵权行为模式下，可以依据不同的损失认定依据，具体包括合理许可使用费、销售利润的损失、研发成本和实施收益、补救费用等；其中销售利润的损失也区分不同情形的计算方式[12]。

考虑到实践中个案的具体差异，我们建议，权利人维权时要重点关注和梳理有关涉密产品自身的利润率、商业秘密对于产品利润提升的贡献比例（亦或涉争密点对产品技术贡献率）、涉密零件的可拆分性（整体销售还是单独出售）、权利人过往的产品销量、侵权产品的销量、市场同类产品的可替代性及合理利润、商业秘密的许可使用费、因侵权行为而采取补救措施的费用等方面的证据。当商业秘密因侵权行为导致被公众知悉或者灭失的，那么要侧重收集研发成本、实施收益的证据，具体包括人员薪资、研发设备、耗费工时等。

（十）引进方刑事风险如何化解？

在员工侵犯企业商业秘密的案例中，引进方往往会涉及侵犯商业秘密共犯的刑事风险。实践中也不乏这样的真实案例，且往往引进方在成立共犯的主观故意多以“应知”认定。在前述于某、贾某等侵犯商业秘密罪一案中，法院就结合商业秘密的性质、披露主体及获取方式等事实综合论证了共同犯罪主观的“应知”[13]，最终引进单位及其经营负责人和权利人的前员工均被以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。

引进方可能会问，有办法规避这个风险吗？刑事合规不是教会当事人如何去逃避责任，而是让大家能更清楚地判断和预测风险，并通过事前的防范措施防止刑事风险的发生以至涉案后可以自证清白。所以，我们建议引进方在竞争过程中切勿为取得一时的竞争优势而主动通过不正当手段去探寻他人的商业秘密；对引进的人才要做全面的尽调，特别是对于拟招录人员和原单位之间是否存在保密约定、竞业禁止协议需要着重进行考察；对输入的信息应重视来源的合法性。另外，如有必要，在引进人才时可以考虑签署承诺书，由被引进人对后续任职过程中提供的相关技术或者信息合法性进行承诺。