（一）《申报标准征求意见稿》

申报标准是经营者集中反垄断审查制度的门槛，起到初筛竞争风险、划定监管范围、明确申报义务、便利守法经营的作用。随着我国经济快速发展，2008年制定的申报标准逐渐不适应高质量发展要求。一方面，与2008年相比，我国经济总量、市场主体的数量和规模都发生了深刻变化，现行申报标准营业额设定偏低的问题愈发明显。另一方面，随着产业结构升级，资本、技术、数据等要素集中度不断提高，垄断和竞争失序风险增加，需要进一步提高经营者集中审查精准识别、防范风险的能力。[2]

现行《申报标准规定》共5条，本次修订共修改2条，新增2条，保留3条。修订内容主要涉及提高营业额标准和优化申报标准等方面。

1. 提高营业额标准

《申报标准征求意见稿》第三条将参与集中经营者的全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方中国境内营业额，由现行100亿元人民币（币种下同）、20亿元和4亿元分别提高到120亿元、40亿元和8亿元。

营业额标准上调后，许多中小规模的并购将不再需要申报。此举一方面降低了各类主体特别是中小企业的制度性交易成本，另一方面有效节约了行政资源，使执法机构能够在“掐尖”式收购、国计民生重点行业交易的审查、调查上投入更多人力物力。

2. 优化申报标准

在提高营业额标准的基础上，《申报标准征求意见稿》新增一项“营业额+市值/估值”的混合标准，主要规制超大型企业对中小企业（尤其是初创型企业）收购。《申报标准征求意见稿》第四条规定，经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但其中一个经营者在中国境内的营业额超过1000亿元，参与合并的另一个经营者或者被取得控制权的经营者的市值（或估值）不低于8亿元并且超过三分之一营业额来自中国境内的，也应当进行申报。

3. 要求未达申报标准的集中进行申报

新法第二十六条第二款、第三款规定，经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报；经营者未依照规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。根据这一规定，《申报标准征求意见稿》对现行《申报标准规定》第四条关于未达申报标准经营者集中的兜底处理条款作出同步修改，即将国务院反垄断执法机构“应当依法进行调查”改为“可以要求经营者申报”。我们理解，经营者按照国务院反垄断执法机构的要求进行申报的，不视为违法行为；经要求而不进行申报的，经调查后认定具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，经营者可能面临新法第五十八条等条款规定的法律责任。《审查规定征求意见稿》对此有更详细的规定。

（二）《审查规定征求意见稿》

现行《审查暂行规定》共65条，本次修订共修改22条，增加12条，删除1条，修订后共76条。

本次修订的主要原则包括：（1）围绕新法关于完善经营者集中审查制度相关要求和规定进行补充和细化，（2）总结经营者集中审查经验，针对参与集中的经营者的界定、实施集中的判断等实践中反映较多的问题做出回应，增强规则透明度；（3）健全经营者集中分类分级审查制度，优化经营者集中反垄断审查流程，增强法律制度的可操作性和可预期性。[3]

本次修订主要涉及经营者集中审查期限停钟制度、未达申报标准经营者集中的审查和调查、违法实施经营者集中调查、实体标准和程序性规定、提高审查质量和效率以及法律责任六个方面。

1. 经营者集中审查期限停钟制度

新法第三十二条引入了停钟制度，规定在以下三种情形下，经营者集中的审查期限可以中止计算：（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；（三）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。《审查规定征求意见稿》第二十三至二十五条分别就上述三种情形下停钟制度的启动条件、解除条件及相关程序作出说明。

根据《审查规定征求意见稿》第二十三条，出现“经营者未按照规定提交文件、资料”并不必然导致审查期限中止计算，市场监管总局应当首先书面通知经营者限期补正，并可根据经营者的申请酌情延长补正期限。只有当经营者未在补正期限内提交文件、资料，或者提交的文件、资料不符合规定时，市场监管总局才会作出停钟决定。

《审查规定征求意见稿》第二十四条规定“出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实”时，市场监管总局需要对有关情况、事实进行核实，不经核实将导致审查工作无法进行的，可以作出停钟决定。此外，第二十四条还明确了申报义务人的报告义务，要求申报义务人在申报文件、资料中提交的事实出现重大变化，或者出现申报义务人知情或应当知情的其他新情况、新事实，对审查具有重大影响时，主动向市场监管总局报告，并补充提交文件、资料。如果申报义务人隐瞒有关情况，市场监管总局可依据第六十六条对经营者集中申报不予立案或者撤销立案。

根据《审查规定征求意见稿》第二十五条，对于需要评估附加的限制性条件的案件，经营者可以提出中止计算审查期限的请求，市场监管总局认为确有必要的，应当同意中止请求并作出中止计算审查期限的决定。这一机制可有效增强审查制度的灵活性，避免当前附加限制性条件案件审查过程中，受限于法定审查期限，一旦出现市场监管总局无法在审查期限内作出决定，申报人不得不撤回再提交申报（甚至多次撤回再提交）的情况。

2. 未达申报标准经营者集中的审查和调查

根据新法第二十六条第二款，经营者集中未达申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局可以要求经营者申报。

《审查规定征求意见稿》第七条对未达标准案件的申报程序作出了更具体的规定。市场监管总局要求经营者进行申报的，应书面通知有关经营者。对于尚未实施集中的，经营者未申报或申报后未获得批准前不得实施集中；集中已经实施的，市场监管总局可以要求经营者在180天内补报，同时可以要求经营者停止实施集中或者采取其他必要措施。

根据《审查规定征求意见稿》第四十二条，在要求经营者进行申报之前，市场监管总局应当对未达申报标准但有证据表明涉嫌具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中进行核查，并要求经营者及相关方提供文件、资料。经核查后要求经营者申报的，申报和审查的程序均适用与达到申报标准的“正常申报案件”相同的程序（详见《审查规定征求意见稿》第十四条和第三章）。

根据《审查规定征求意见稿》第五十五条，经市场监管总局要求而经营者不进行申报的，市场监管总局将依照第五章“对违法实施经营者集中的调查”进行调查。第五章在制度设计上主要着眼于达到申报标准的交易未申报即实施集中和申报后未经批准即实施集中两种情形，相关调查程序如何完全适用到未达申报标准的集中，或需在实践中逐步明确。

另外，《审查规定征求意见稿》第六章“法律责任”目前并未明确对于经要求申报而经营者不进行申报的情形如何进行处罚。

截至目前，我们没有发现未达到申报标准的交易被反垄断执法机关要求申报或开展调查的公开先例，不过2021年颁布的《关于原料药领域的反垄断指南》第二十三条规定了在原料药领域，未达到申报标准但可能具有排除、限制竞争效果的交易应当主动申报；《关于平台经济领域的反垄断指南》第十九条同样规定了国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。由此可见，反垄断执法机构已逐步提高对此类交易情形的重视程度，不排除在近期工作中针对重点行业要求未达申报标准的有关交易进行申报以及开展相关调查的可能性。

3. 违法实施经营者集中调查

首先，《审查规定征求意见稿》第五十五条明确“实施集中”的概念，首先给出了定义，即取得对其他经营者的控制权、或者对其施加决定性影响的行为，并列举了“包括但不限于完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等”形式。此处没有明确列举常见的取得营业执照这一形式，原因或许是这一形式被认为已为完成股东登记所涵盖。按照这一规定，收购方向卖方或目标公司支付交易定金、部分收购款/增资款、提供临时借款、为整合业务制定计划、为交割进行准备等应不属于实施集中。该条对于经营者准确理解“抢跑”和正常推进交易的界限具有重要意义。

其次，《审查规定征求意见稿》第五十八条规定了第三方的配合调查义务。除了被调查的经营者，与涉嫌违法实施经营者集中有关的其他经营者或个人，也应当按照要求提供相关文件、资料，配合市场监管总局的调查。

最后，《审查规定征求意见稿》第六十四条规定，对于违法实施经营者集中，市场监管总局决定采取必要措施恢复到集中前状态的，相关措施参照附加限制性条件的监督和实施。

4. 实体标准和程序性规定

《审查规定征求意见稿》明确了经营者集中涉及的控制权判断、“参与集中的经营者”界定、上一会计年度等多项重要实体标准。

《审查规定征求意见稿》第四条在判断控制权的考虑因素之外明确提出了控制权判断的标准，即确定经营者拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑经营者直接或间接持有其他经营者的表决权或类似权益的情况，以及对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响。换言之，即使经营者对其他经营者持有的表决权比例较低，但能够对后者的高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理等拥有否决权的，也视为拥有控制权。在此之前，上述判断标准实际上已经被应用于审查实践，但仅在学术著作、行业交流中被市场监管总局的官员提及，未出现在市场监管总局正式出台的规章和规范性文件中。此外，第四条还对控制权考虑因素作出少量调整，包括将“其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制”修改为“其他经营者股东会等权力机构的表决事项及其表决机制”；“其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制”修改为“其他经营者董事会等决策或执行机构的组成及其表决机制”，从而更贴合商业实践。

《审查规定征求意见稿》第八条明确了申报标准中“上一会计年度”营业额，是指集中协议签署日的上一会计年度，而非“实施集中”日的上一会计年度。在市场监管总局此前处罚的违法实施集中案件中，有不少案件在论述相关交易达到申报标准时提及的是“实施集中”日的上一会计年度，引起业界关注。第八条的这一明确有助于减少申报义务是否被触发的不确定性，对于集中协议签署日、实施集中日（对于分步骤实施的集中而言，还可以分为各步骤的实施日期）分属不同年度的交易尤为重要。

《审查规定征求意见稿》第九条将原本零散分布在申报表脚注等文件中的如何界定“参与集中的经营者”的规则纳入规章，提升了相关规则的效力。

此外，《审查规定征求意见稿》将经营者集中反垄断申报的“立案”程序改为“正式受理”程序。

5. 提高审查质量和效率

新法增加的第三十七条要求反垄断执法机构健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。《审查规定征求意见稿》第六条进一步明确，市场监管总局“可以针对涉及国计民生等重要领域的经营者集中，制定具体的审查办法”并且定期评估审查效果。

根据2021年《中国反垄断执法年度报告》，市场监管总局全年收到经营者集中申报824件，审结727件，同比分别增长58.5%和52.9%。随着分类分级审查制度的健全，市场监管总局可能在前期试点的基础上，更多地委托部分省级反垄断执法机构开展经营者集中审查，以便总局集中力量进行重大案件的审查和调查。

《审查规定征求意见稿》第三十九条丰富了附加限制性条件的种类，将数据剥离纳入结构性条件，将保持独立、修改平台规则或者算法、不降低互操作性等纳入行为性条件，增强附加限制性条件对互联网平台企业的适用性。

6. 法律责任

第一，关于违法实施经营者集中的经营者的法律责任，新法第五十八条、第六十三条大幅提高了罚款金额的上限。具体而言，对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法实施集中行为，可责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施集中行为，可处五百万元以下的罚款；对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的违法实施集中行为，可在前述规定的罚款金额的2倍以上5倍以下确定罚款金额。根据新法的上述规定，《审查规定征求意见稿》相应更新法律责任有关条款。第六十五条明确了此处的“上一年度”销售额是指集中行为发生之日的上一会计年度。

第二，关于申报人的法律责任，《审查规定征求意见稿》第六十六条第一款规定，申报人隐瞒有关情况、提交虚假申报材料的，市场监管总局可不予立案或者撤销立案，并依据新法第六十二条予以处罚，即对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。 

第三，《审查规定征求意见稿》增设了申报代理人的法律责任。第十四条明确规定，申报代理人应当对申报文件、资料的真实性负责。第六十六条第二款规定，申报代理人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的，市场监管总局可以决定不予立案或者撤销立案，并依据新法第六十二条予以处罚（即对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款）；情节严重的，市场监管总局可以决定不受理其代理的申报。

《审查规定征求意见稿》第六十七条规定，决定上述罚款数额应考虑的因素包括违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等。此外，第六十七条还规定当事人主动报告违法行为，或主动消除或者减轻违法行为危害后果的，市场监管总局可酌情从轻、减轻处罚。根据第六十八条，上述行政处罚将记入相关经营者信用记录并向社会公示。

此外，《审查规定征求意见稿》还将受托人和剥离业务买方未按规定履行义务的罚款上限由三万元提升到二十万元。

二、合规提示

第一，新法大幅提高了对违法实施经营者集中的处罚力度，建议各类所有制形式的经营者更加重视经营者集中申报，切勿因交易时间表“太紧”等原因而忽视申报义务，并避免因为对控制权认定和营业额计算等出现理解偏差而“无意”地违反申报义务。

第二，结合新法以及配套法规关于调整申报标准、健全分类分级审查制度、要求未达标准的交易进行申报等相关规定，可以看出我国反垄断执法将逐步加强重点行业、特定类型交易的审查、调查力度。民生、金融、科技、媒体等领域的企业，尤其是大型和超大型企业，应当格外关注反垄断执法动向，确保在交易过程中将经营者集中申报作为重要的合规事项加以考虑。即使交易未达到申报标准，经营者也应综合考虑相关行业的竞争状况等因素，必要时聘请专业律师协助分析是否需要主动申报，而收到市场监管总局要求申报的通知后，经营者应积极配合提交相关文件、资料，避免将审查变成调查。

第三，开展并购、合资等交易的经营者在决定是否推进交易、拟订交易方案、制定交易时间表、拟定交易文件相关条款时应当将交易涉及的经营者集中申报和审查事项纳入考虑，及早聘请反垄断专业律师评估拟议交易是否构成经营者集中、是否达到申报标准、是否涉及重点行业、是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果等，避免交易进度被延误、交易不被批准或者需要附加超出各方预期的条件甚至被要求恢复到交易前的状态等，或者在交易文件中对出现这些情形时的各方权利义务等做出适当安排。

第四，尽管市场监管总局进一步明确了“控制权”认定的实体标准，但仍然需要结合多样的商业实践进行个案判断。建议相关企业聘请专业律师协助进行判断，必要时向市场监管总局申请商谈，在此基础上，根据交易具体情况和商业需求，对应当申报的集中依法进行申报，对确需避免申报的交易则可考虑放弃取得控制权（例如某些否决权）。

第五，经营者应当更加重视申报文件、资料的质量，不仅要避免因文件不合格触发停钟而延误交易进程，更要避免因隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致无法立案甚至受到处罚。在提交申报文件后，应当留意是否出现“对经营者集中审查具有重大影响”的新情况、新事实，依法履行报告义务。

第六，经营者应当更加注意防范“抢跑”风险。对于应当申报的经营者集中，在获得市场监管总局批准之前（无论是在尽职调查过程中，还是在交易文件签署后准备交割的过程中），收购方与目标公司之间或者合资各方之间均应当采取措施避免竞争性敏感性信息的交换，且收购方不得提名、推荐、委派或任命目标公司的董事或高管，不得参与目标公司的业务、人事、财务管理，也不得进行实质性的业务整合。

注释：

[1] 参见刘淑珺、任清等：《8月1日起施行！——新反垄断法修订要点速览》，http://www.glo.com.cn/Content/2022/06-27/1257472513.html。

[2] 市场监管总局：关于《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》的说明，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202206/t20220625_348149.html。

[3] 市场监管总局：关于《经营者集中审查规定（征求意见稿）》的说明，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202206/t20220624_348144.html。