一、明确“实施集中”的判断因素

我国《反垄断法》第二十六条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。其中，违法实施经营者集中包括两种情形，一种是未进行申报即实施集中，另一种是在申报后取得审批前实施交易中的实质性步骤，即“抢跑”。鉴于违法实施经营者集中将面临罚款等行政处罚，对经营者商誉也存在不利影响，因此对于“实施集中”的判断一直是实践中所重点关注的内容。《反垄断法》及现行《经营者集中审查暂行规定》（“《暂行规定》”）等法律法规并未对“实施集中”的具体情形进行规定，本次《经营者集中审查规定》对判断是否“实施集中”提供了指引，有利于经营者在交易中进行参考，规避违法风险。

《经营者集中审查规定》第八条列举了“实施集中”的判断因素，包括但不限于：（1）市场主体登记或者权利变更登记；（2）委派高级管理人员；（3）实际参与经营决策和管理；（4）与其他经营者交换敏感信息；（5）实质性整合业务。

需提示的是，交易各方在进行上述行动前，应对交易是否构成经营者集中且营业额是否达标进行充分评估，以免构成违法实施经营者集中，被反垄断执法机构处以高额行政处罚。同时，除上述情形外，交易各方也应谨慎对待支付交易对价的时间点，实践中，交易方已支付大部分交易对价的情形也可能被认定为“实施集中”。

二、明确“控制权”的判断因素

判断案涉交易是否构成经营者集中的关键在于经营者是否取得其他经营者的控制权。本次《经营者集中审查规定》针对“控制权”的判断有两点值得关注：

1. 删除了《征求意见稿》中关于“黑名单事项”等判断控制权的内容：实践中，一般认为经营者取得其他经营者的“控制权”可以分为积极控制权和消极控制权。积极控制权主要是指经营者是否取得其他经营者半数以上有表决权的股份和资产、有能力任命半数以上董事会或者类似决策机构的成员等内容；消极控制权，一般指经营者取得其他经营者若干事项决策的否决权，若经营者取得其他经营者的“黑名单事项”的否决权，则反垄断执法机构很可能认为经营者取得了其他经营者的控制权。“黑名单事项”包括高级管理人员任免、财务预算、经营计划。我们可以看到，《经营者集中审查规定（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）第四条将积极控制权及消极控制权的相关内容都予以了吸纳，但最终的《经营者集中审查规定》却删除了此条。对此，我们理解是因为市场监管总局希望从更全面、广泛的角度对控制权的判断进行考量，不作过多限缩。
    
2. 优化控制权判断考量因素的表述：《经营者集中审查规定》对判断考量控制权的表述进行了更为精准的表述和调整。例如，将《暂行规定》第四条中列出的第三项“股东大会”修改为“股东（大）会等权力机构”，将第四项“其他经营者董事会或者监事会”修改为“其他经营者董事会等决策或者管理机构”，并新增“历史出席率和表决情况”等。前述修改看起来比较细微，但实际上对实践中出现的适用问题进行了很好的回应。例如《暂行规定》中规定须考虑监事会的组成，但我国公司法规定的监事会为监督机构，并不参与公司日常经营管理，因此判断控制权时考虑监事会组成的作用有限。又例如，在涉及私募基金的交易中，一般需考量私募基金的投资决策委员会等决策机构的组成等。

三、优化参与集中经营者的营业额计算

如何计算营业额的判断关系着案涉经营者集中是否需进行申报，《经营者集中审查规定》对参与集中经营者营业额的计算进行了两点优化：

1. 将上一会计年度明确为集中协议签署日的上一会计年度。
    
2. 关于被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额计算问题，《经营者集中审查规定》在《暂行规定》规定该营业额只计算一次的基础上，明确了该营业额的分配方式，即“平均分配”。此点属于新增条款，需予以特别关注。基于此。实践中关于参与集中的经营者的营业额的计算将更为明确，减少了经营者集中申报的不确定性。

四、对停钟制度的适用程序予以细化

新《反垄断法》设立经营者集中审查期限“停钟”制度，明确了反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中审查期限的三种情形。《经营者集中审查规定》对适用相应情形的启动条件、恢复条件、起止时点、决定形式进行了细化。具体为：

五、完善监督受托人选任规则

《经营者集中审查规定》第四十五条对附加限制性条件案件中监督受托人选任规则进行完善与细化，具体体现在：

1. 新增受托人选任要求：在原选任要求基础上，要求受托人应诚实守信、合规经营且有担任受托人的意愿。
    
2. 新增对受托人人选的要求：在义务人正式提交受托人人选后，受托人人选无正当理由不得放弃参与受托人评估。
    
3. 新增受托人选任流程：一般情况下，市场监管总局应当从义务人提交的人选中择优评估确定受托人。但义务人未在规定期限内提交受托人人选且经再次出面通知后仍未按时提交，或者两次提交的人选均不符合要求，导致监督执行工作难以正常进行的，市场监管总局可以指导义务人选择符合条件的受托人。

六、其他

除上述内容外，《经营者集中审查规定》还有如下新增及修改内容值得关注：

1. 《经营者集中审查规定》第三条规定经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。这在某种程度上体现了反垄断执法机构鼓励并购、集中及申报的态度。
    
2. 《经营者集中审查规定》第六条规定市场监管总局可以针对涉及国计民生等重要领域的经营者集中制定具体的审查办法，可见民生领域将持续作为反垄断执法的重点关注领域。同时我们注意到，2023年多省市已启动民生领域反垄断专项行动，具体体现在聚焦建材、日用消费品、汽车、医药等重点领域的垄断协议执法，聚焦原料药领域、公用事业等自然垄断和专营专卖领域的滥用市场支配地位行为执法等，企业应对此保持关注。
    
3. 《经营者集中审查规定》第七条规定市场监管总局强化经营者集中审查工作的信息化体系建设，充分运用技术手段，推进智慧监管，提升审查效能。需提示的是，基于信息化建设背景，反垄断执法机构在办理申报案件时可能参考历史申报案件所提交的相关市场以及市场份额等内容与数据，企业应认真对待申报工作，对提交反垄断执法机构的申报文件、资料应保证真实、准确、完整。
    
4. 《经营者集中审查规定》第八条规定了未达申报标准经营者集中的申报的内容，该条将《征求意见稿》中规定的“集中已经实施”情形下经营者在180天内补报修改为经营者应当自收到书面通知之日起120内申报，并采取暂停实施集中等必要措施减少集中对竞争的不利影响。
    
5. 《经营者集中审查规定》第十四条删除了《征求意见稿》中规定申报代理人应对申报文件、资料的真实性负责的内容，仅增加申报代理人对申报人提交的申报材料的审核义务；同时第七十条规定，对申报代理人故意隐瞒、提供虚假材料等行为，反垄断执法机构有权进行调查并公开，并可向有关部门提出处理建议。基于此，对申报文件、资料的真实性、准确性及完整性仍由申报人负责。
    
6. 《经营者集中审查规定》第三十条增加了审查过程中反垄断执法机构可以采取的调查方式的具体内容，包括书面征求、座谈会、论证会、问卷调查、委托咨询、实地调研等方式。我们理解，反垄断执法机构在审查案件过程中可能通过多种方式要求企业配合调查，特别是非简易案件，企业应对此有所准备。

除上述内容外，《经营者集中审查规定》还对个人隐私与个人信息保护等内容进行了新增与修改，进一步规划和优化了经营者集中反垄断申报和审查程序，经营者集中申报工作的确定性得到增强。我们也将持续关注新规在实践中的适用以及其他配套新规的内容及适用问题。