一、企业承担商业秘密侵权责任的法律依据

根据《反不正当竞争法》第九条的规定，“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，即具有秘密性、价值性和保密性的不易获得的能为企业带来竞争优势的专有信息。

企业侵犯他人商业秘密的主要有以下种情形：

1. 员工、前员工利用供职或曾供职企业的便利条件获取商业秘密，然后自立门户，使用该商业秘密取得与商业秘密权利人同等的竞争优势，侵害商业秘密权利人的合法权益。

2. 企业明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人以不正当手段获取权利人的商业秘密或者违反保密义务，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。

对于第一种情形，所设立之企业实际上为该员工所控制，是该员工实施侵犯商业秘密行为的工具，应该刺破公司的面纱，由该员工和所设立企业承担连带赔偿责任。由于不属于本文将要讨论的情形，在此不再赘述。本文之目的是希望厘清企业在招录新员工后如何避免被该员工之前服务的企业追究商业秘密侵权责任。

二、企业不承担商业秘密侵权责任的抗辩理由

在商业秘密侵权案件中，被控侵权方通常的抗辩理由包括：

1. 涉案信息不构成商业秘密，例如，商业秘密中的技术信息一旦成为公知技术，由于其丧失秘密性而无法继续获得商业秘密的保护。所谓公知技术，是指该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例，或者该技术仅通过简单观察即可获得，或者已经被商业秘密权利人自己不当披露成为公开的信息。此外，商业秘密的价值性需要具有客观性、具体性及确定性，即商业秘密应当是客观上有价值的信息，而不能仅由所有人认为有价值;应当是具体的、具有实际内容的信息，而不是抽象的概念或原理;应当是具有确定边界的信息，而不是内含及外延均无法界定的不确定信息。

2. 权利人没有采取适当的保密措施，不符合《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施的要求；或者采取的保密措施并未体现涉案技术秘密的具体内容，不能达到切实可行的防止技术秘密泄露的目的，在现实中不能起到保密的效果；由此，涉案技术、经营信息因不具备保密性而无法获得商业秘密的保护。此外，如果别家企业拥有同样的商业秘密或者该涉案商业秘密系共有，那么只要有一家企业未采取保密措施，就可以认定未采取保密措施。

企业仅有关于商业秘密保护的原则性规定，并无具体落实措施，或者在《保密协议》《劳动合同》《管理制度》等中对员工提出简单的保守商业秘密的要求，未对商业秘密的具体内容、范围、保管措施等作出具体明确规定，使得商业秘密缺乏应具备的可识别性而无法被认定为采取了“合理的保密措施”。例如：某企业虽然设立有《关于保密工作的几项规定》，但是该规定仅有为原则性要求，即所有员工应保守“企业销售、经营、生产技术秘密”在“在厂期间和离厂二年内，不得利用所掌握的技术生产或为他人生产与本企业有竞争的产品和提供技术服务”。或者，仅制定了原则性的针对所有人员的保密制度，跟所有员工签订了带有 “保密条款”的格式合同，并未采取 “限定涉密信息的知悉范围、单独签订保密协议等确保秘密的合理措施”。

3. 涉案信息是企业通过反向工程获得，即非保密义务人通过对合法取得的产品进行研究、分析、从中得到准确的、具体的构造、成分和制造方法、加工工艺的而破解了他人的商业秘密。由此，被控侵权方如以反向工程作为抗辩依据则必须明确：

3.1 员工或者企业从未参与或接触涉案商业秘密，不了解技术开发的内情，此为反向工程抗辩前提。

3.2 参与技术开发的员工以及企业亦非该商业秘密的保密义务人，因此没有合法渠道接触涉案商业秘密。故已掌握商业秘密的离职员工不能以通过实施反向工程获得技术秘密进行侵权抗辩。法院在认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，会考虑与其有关的下列因素:

3.2.1 职务、职责、权限;

3.2.2 承担的本职工作或者单位分配的任务;

3.2.3 参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形;

3.2.4 是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体;

3.2.5 需要考虑的其他因素。

3.3 被进行反向工程的产品是企业通过公开渠道合法获取。

3.4 企业能够提供反向工程实施全过程的证据，包括但不限于文字记载及录像，并提交其通过拆解产品的实际测绘、分析等过程的技术数据资料作为证据。

2020年9月10日颁布的 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》明确规定，被诉侵权人在先以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，法院不予支持。

4. 涉案信息系企业自行开发研制，即企业通过组织研发团队通过自行努力以自己的创造性劳动为基础研究开发的专有信息。即使该信息与涉案信息的秘点具有某些重合，也不构成对原告商业秘密的侵犯。但是，通过自行开发研制获取的商业秘密，有严格的程序要求，即开发过程中不得非法依赖他人的专有信息。

5. 技术不同，即被控侵权方即使生产出功能、性能、质量相近或类似的产品，但是使用的技术与权利人的商业秘密不同。

6. 被控侵权方系善意使用该商业秘密，即商业秘密的侵权人向企业披露并允许企业使用该商业秘密，但是企业是在不明知的情况下的善意使用行为。

7. 基于个人信赖，这是侵犯客户名单纠纷中被控侵权方可能采取的一种抗辩，即客户基于对员工个人的信赖而与员工所在单位进行交易，并且在该员工离职后仍自愿选择与其或者其新单位进行交易。一般包括以下三点：

7.1 该种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域；

7.2 该客户是基于与员工之间的特殊信赖关系与权利人（原单位）发生交易。

7.3 该员工加入新单位后，客户系自愿与其或其所属新单位发生交易。该职工并未主动联络客户，也没有将自己在权利人（原单位）服务的客户撬到自己的新单位。

主张个人信赖抗辩时提供的客户出具的 《情况说明》 应由客户负责人及制作证明材料的人员签名并加盖单位印章。商业秘密侵权案件中，若职工是利用单位所提供的物质条件或交易平台获得与客户进行交易机会的，不适用个人信赖抗辩。

8. 通过合法方式取得商业秘密的个人，将商业秘密通过人脑进行存储。储存于人脑的信息缺乏有形载体不符合商业秘密构成条件。有关人员虽然可能掌握商业秘密，但由于缺乏有形的载体固定涉密信息的内容，因此储存于人脑中的相关信息因不符合商业秘密的构成条件，不能作为商业秘密进行保护。

三、企业应建立“清洁池”并做好抗辩准备

企业要想避免因招聘新员工而受商业秘密侵权指控的牵连，首要任务就要做好信息流入的管理，主动采取预防措施。这是因为，企业拟招聘的新雇员一般来自竞争对手，此时信息是现成的，并且往往对企业想要开展的项目具有一定的借鉴意义。而员工的工作经验、职业技能、科研能力有时候很难与其所掌握的商业秘密进行区分；此时，企业也不了解该员工的职业操守。在此情况下，聘用新员工就可能携带商业秘密而来，而给企业带来可能的商业秘密侵权的风险。如前所述，企业仅在明知或者应知商业秘密来自新招聘的员工，而该员工对于其前雇主负有保密义务，这时候公司才会成为商业秘密的共同侵权人。有鉴于此，为了避免因雇佣关系而承担责任，企业需要采取保护措施以避免从其他企业输入商业秘密：

第一步，加强对员工的管理，从面试开始。商业秘密的披露从竞争企业雇员来本企业面试就可能开始。候选人为了获得企业青睐，表明自己的竞争优势，极有可能会主动向面试官泄露原雇主的技术秘密或者经营信息。因此，企业在面试就需要向候选人强调企业并不希望候选人携带商业秘密入职的意思表达。

第二步，核实员工在原雇主的职务、职责、权限，了解其在原单位的工作职能以及是否有机会接触原雇主的商业秘密，并要求员工主动说明其在离职后是否占有存储了原雇主商业秘密的载体以及离职时是否复制了原雇主的商业秘密。主动审查员工与原企业签署的各项与保密义务相关的合同，包括但不限于《保密协议》《竞业禁止协议》等，还应详细了解原企业的保密政策。

如果涉密，那么具体的商业秘密的类型、范围、期限等。对于拟招聘的员工，如果其未能明确所携带的消息是否构成商业秘密的，应主动介绍其与企业的律师进行沟通确认。如果确实签有《竞业禁止及保密协议》，那么原雇主对该协议的执行情况，拟加入的企业以及即将从事的岗位是否被视为存在竞争关系而列入协议之中。

第三步，如果该员工确实涉嫌携带某项能给前雇主带来竞争优势的专有信息入职，虽然对于“脑袋”是否能成为商业秘密的载体不同法院有不同的观点，企业为了避免遭受诉累，应当将员工调离涉嫌商业秘密的工作岗位。

第四步，企业应该以书面形式告知所有员工，雇佣期间在任何情况下都不在企业内披露、使用以前的工作中获取的或者接触的商业秘密，并要求新入职的员工签署确认书。企业应当尤其关注新入职员工技术研发进程，如果员工一入职就很快取得技术瓶颈的突破或者研发出新产品，企业在欣喜的同时，尤其需要抓紧核实是否存在侵犯该员工前雇主商业秘密的可能性。

第五步，对全部专有信息分门别类、归档保留。在商业秘密侵权案中，原告证明被告对商业秘密具有保密义务后，法院倾向于推定被告生产、销售相同或相似商品中使用或披露了原告的商业秘密；此时，被告就有责任举证证明其未使用或披露与原告相同的商业秘密，否则推定被告所使用的商业秘密与原告的相同。通过将企业内部开发和讨论商业秘密的情况进行很好的归档并妥善保存，那么对于防御侵权指控就会更加有的放矢。归类措施可以表明企业的研发过程从未借鉴过涉案商业秘密，或者敏感人员从未参与过企业涉案商业秘密的研发工作。当企业主张被诉侵权信息系通过自行研发或者反向工程获取的，归类措施可以提供完整的记录研发项目全过程和结果的资料，表明涉案信息全部系企业独立开发。

本文虽然提供了商业秘密侵权抗辩的理由以及预防，但归根结底企业在运作过程中，不应存有试图通过从竞争对手处挖员工或者通过与商业秘密权利人合作的方式，不当获取权利人商业秘密的企图。但是，反过来说，中国法律也从未禁止高科技人才、营销人才在同一行业中不同企业之间的流动或者禁止相互有竞争关系的企业吸纳这样的人才。所谓人正不怕影子歪，只要企业端正思想，独立发展技术，开发客户，提高竞争优势，那么面对任何莫须有的指控，企业都能够有底气、有实力、有自信予以坚决还击。