一、执行转破产案件概述

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（2022修正）》（以下称“《民诉法司法解释》”）第五百一十一条规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意的，可以启动执行转破产程序。

执行程序是通过执行依据的个别清偿，受限于被执行人的清偿能力可能出现无财产可供执行等执行僵局。破产程序则注重全部债权的公平清偿，实践中因实行当事人申请主义，则出现了破产启动难的问题。执行程序和破产程序的有效衔接，通过法院主动征询当事人意见推动案件进入破产程序，能够充分发挥破产程序概括性执行、终局性退出的作用，有助于清理执行积案。同时，对申请执行人和被执行人均有一定的制度价值。具体来说，对申请执行人而言，能够摆脱按查封顺序进行清偿的限制，在破产程序中与其他债权人按比例公平清偿，在破产程序中，通过管理人行使取回权、股东认缴出资期限加速到期等制度也可以增加可供执行的财产，提高债务清偿率；对于被执行人而言，可能通过破产重整或破产和解摆脱企业的债务危机，例如，在某汽车科技公司破产清算转和解案中，法院通过执行转破产程序，该公司股东的认缴出资期限加速到期，为督促股东全面履行出资义务，经过法院沟通协调，申请执行人和被执行人达成破产和解，给予公司股东一定的出资宽限期，最终实现案涉8000余万元债权得到全额清偿。[1]

为客观反映执行转破产程序的适用情况，在中国裁判文书网执行案件类型下以“移送破产审查”为关键词进行检索，从2016年至2023年共有46056份裁判文书，检索结果如下图所示。执行转破产案件的数量在2017年出台《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔2017〕2号，以下称“《执转破指导意见》”）后大幅增加并逐年明显增长，但在执行案件总数中仍占比较低，说明执行转破产程序在化解执行难问题上依然存在可提升的空间。

下图展示的是自2016年至2023年执行转破产案件数量前十的省份，江苏省以超过18000件的数量领跑全国。

二、执行转破产程序的申请条件

根据《执转破指导意见》第二条，执行案件移送破产审查应当同时符合主体要件、意思表示要件和破产原因要件。

（一）主体要件：被执行人为企业法人

执行转破产程序仅适用于被执行人为企业法人的案件。企业法人以外的组织或自然人作为被执行人的案件不适用执行转破产程序，例如，根据（2019）最高法民申2257号再审裁定书，个人独资企业不符合《执转破指导意见》规定的主体要件，不能适用执行转破产程序。[2]

（二）意思表示要件：被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查

我国企业破产法规定破产程序启动采取当事人申请主义，以当事人具有启动破产程序的意愿为前提。启动执行转破产程序也需要当事人具有启动破产程序的意愿。当事人主动提出申请，直接表明了其具有启动破产程序的意愿；在当事人未主动提出申请的情况下，经人民法院征询其意见，如当事人同意，也可以表明其具有启动破产程序的意愿。应注意的是，当事人同意仅限于明示书面同意。在当事人既不表示同意也不表示反对的情况下，不能采取默示推定认定其同意；[3]在被执行人或申请执行人均不同意移送破产审查的情况下，人民法院不能依职权主动启动执转破程序。

（三）破产原因要件：被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力

执行转破产程序是破产程序启动的一种方式，与当事人自行申请破产时对债务人的经济状况要求并无差别。因此，在执行环节判断是否应将案件移送破产审查时，同样也要以《企业破产法》第二条的规定作为依据，即：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。

在执行程序中，被执行企业不能清偿到期债务已经很明确，而资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的认定，主要依赖于强制执行的结果。例如，《重庆市高级人民法院关于执行程序中移送破产审查若干问题的解答》（渝高法〔2016〕58号）规定，法院通过查询银行、工商、车辆登记机构、房地产登记机构等单位，以及申请执行人提供财产线索等途径，未能够查找到的被执行企业法人有可供执行的财产，可以认定该被执行人符合破产原因要件。在执行程序中，最能佐证被执行人符合破产原因要件的是执行法院作出了终结本次执行程序裁定。

三、执行转破产程序的流程

（一）执行法院的征询、决定程序

在作为被执行人的企业法人具备破产原因时，可以通过两种方式启动执行转破产程序：一是当事人主动提出申请；二是执行法院征询申请执行人和被执行人的意见，在申请执行人或被执行人任意一方书面同意后，启动执行转破产程序。

执行转破产程序与破产程序的启动方式略有差异。破产程序恪守申请主义原则，而要通过执行转破产程序化解执行难，就需要先考虑破产程序启动难的问题，因此，执行转破产程序的启动，可以由执行法院主动征求当事人的意见、获得当事人的同意。《执转破指导意见》第四条规定，执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查，并告知不申请破产程序的后果。

1. 当事人不同意启动执行转破产程序

申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《民诉法司法解释》第五百一十四条就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。在原先的执行规定中，普通债权人是可以按照债权比例进行清偿的，不过在《民诉法司法解释》作出上述规定以后，执行转破产程序未能启动的，应按照查封顺序先后进行清偿。[4]

适用该条文可以促使查封顺序劣后的普通债权人主动提出执行转破产程序申请：若按照查封的先后顺序清偿债权，顺序劣后的债权人得到清偿的概率比较小，不如提出破产申请，参与分配，根据债权人会议上投票决定的清偿比例进行清偿。并且，执行法院发现被执行人具备破产原因，也可以告知被执行人利用破产制度可以清偿其在其他执行案件中的剩余债务。

2. 当事人同意启动执行转破产程序

申请执行人或者执行人同意启动执行转破产程序后，执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。执行法官认为执行案件符合移送破产审查条件的，应提出审查意见，经合议庭评议同意后，由执行法院院长签署移送决定。对于异地移送破产审查的，根据《执转破指导意见》第六条，为减少异地法院之间移送的随意性，基层人民法院拟将执行案件移送异地中级人民法院进行破产审查的，在作出移送决定前，应先报请其所在地中级人民法院执行部门审核同意。

在执行法院作出移送决定后，应五日内送达申请执行人和被执行人，并告知被执行人如果对移送决定有异议，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。对案件符合终结本次执行程序条件的，执行法院可以同时裁定终结本次执行程序。

受移送法院在地域管辖上由被执行人住所地法院管辖，在级别管辖上以中级法院管辖为原则，中级法院经高级法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层法院审理。一些地区的基层法院已具有较高的破产审判专业化水平，高级法院可以指定由基层法院进行审理，如《江苏省高级人民法院关于规范执行案件移送破产的若干规定》（2022.08）即规定：“执行案件移送破产审查，实行以被执行人住所地基层法院管辖为主、中级法院管辖为例外的原则，属中级法院管辖的案件必要时也可以直接交由基层法院审理。”

（二）执行法院和受移送法院的移送衔接程序

执行法院决定移送破产审查后，应当向受移送法院移交以下材料：（1）执行案件移送破产审查决定书；（2）申请执行人或被执行人同意移送的书面材料；（3）执行法院采取财产调查措施查明的被执行人的财产状况，已查封、扣押、冻结财产清单及相关材料；（4）执行法院已分配财产清单及相关材料；（5）被执行人债务清单；（6）其他应当移送的材料。其他应当移送的材料还可以包括不能处置财产清单及相关材料、被执行人已知债务清单、执行依据以及终结本次执行程序裁定等与执行案件有关的法律文书等。《执转破指导意见》第十一条规定，移送的材料不完整或内容错误，影响受移送法院认定破产原因是否具备的，受移送法院可以要求执行法院在十日内补齐、补正。

受移送法院的立案部门负责接收执行法院移送的破产审查材料，并且不得以材料不完备等为由拒绝接受。立案部门进行形式审核，认为移送材料完备的，应以“破申”作为案件类型代字编制案号登记立案，并及时将案件移送破产审判部门进行破产审查。

（三）受移送法院的破产审查

受移送法院的破产审判部门应当以“破”案号进行实质审查，判断被执行人是否具备破产原因。受移送法院应当自收到移送的材料之日起三十日内作出是否受理的裁定；作出裁定后，应当在五日内送达申请执行人、被执行人，并送交执行法院。

1. 裁定受理破产申请

受移送法院在审查后裁定受理破产申请的，执行法院在收到受移送法院受理裁定后，应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人，并解除保全措施和强制措施。

受移送法院裁定宣告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的，应当自裁定作出之日起五日内送交执行法院，执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。

2. 裁定不予受理或驳回申请

受移送法院裁定不予受理或驳回申请的，应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行，同时执行法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。

申请执行人可以在裁定书送达之日起十日内向上一级人民院提起上诉。同时，《执转破指导意见》也规定受移送法院在“裁定生效后七日内”退回执行法院而非“裁定作出后七日内”，这就意味着当事人如果对不予受理裁定提起上诉，则受移送法院作出的一审裁定不是生效裁定，需要二审法院作出生效裁定后，才能将相关材料及财产退回执行法院。

申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由，再次要求将执行案件移送破产审查的，人民法院不予支持。但是，申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请。

（四）执行法院对被执行人财产的管理

1. 执行法院作出移送破产审查决定后

执行法院作出移送决定后应当通知其他所有执行法院，所有执行法院均应中止对被执行人的执行程序。对于被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，但是处置的价款不作分配。《执转破指导意见》明确中止执行的时点是作出移送决定的法院书面通知已知执行法院之后，根据（2021）最高法执监460号执行裁定书，如果已知执行法院并未收到通知，即使其在移送决定作出之后进行拍卖，不构成个别清偿，不应撤销买受人已经取得的拍卖成交裁定。[5]

执行法院应确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性。在执行法院决定移送后、受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。

2. 执行法院收到受理裁定后

执行法院在收到受移送法院受理裁定后，应将被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。执行法院应区分不属于被执行人的财产：已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。

需要注意的是，已经拍卖成交的财产，虽然成交裁定书已经送达买受人，但仅是该被拍卖财产不属于被执行人财产，拍卖所得价款如果已经扣划到法院账户、尚未向申请执行人划转，财产权利归属未发生变动，该价款仍属于被执行人，执行法院应移交给法院或破产管理人，不能支付给申请执行人。[6]同时，在后续的破产程序中，申请执行人对该价款亦不享有取回权。[7]

综上，执行案件移送破产审查程序的流程如图示：

四、执行转破产程序中存在的问题及建议

（一）执行法院积极性不高

如上所述，执行法院在执行转破产程序中承担了材料整理与移送、财产管理等较多职责。执行法院要在移送前期对被执行人进行全面的调查、审查，并对结果进行汇总、整合，制作相应的财产清单、债务清单等，有些地方法院对移送材料有细化规定的，还会要求提供被执行人职工债权、普通债权等情况的材料。同时，还需要受移送法院做好材料的接收与审查，保证执行转破产的程序衔接。如果破产审查最终裁定不予受理，执行法院要承担“竹篮打水一场空”的风险，相比较于终结本次执行程序，执行人员主动引导案件从执行程序移送破产程序的积极性不高。

《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）明确要强化执行转破产工作的考核与管理，对应当征询当事人意见不征询、应当提交移送审查不提交、受移送法院违反相关规定拒不接收执行转破产材料或者拒绝立案的情况将计入考核乃至通报批评。从实际来讲，增加执行法院专门负责执行转破产工作的人员数量，同时建立更加便利的程序衔接通道，才能缓解执行转破产程序的工作压力。

考虑执行转破产程序需要经执行法院和受移送法院两次认定破产原因的特殊性，应强化执行部门和审判部门对破产原因认定标准的统一。实践中，存在一些受移送法院，因执行法院移送的被执行人财产估值变现价值尚不确定即认定不具备破产原因而退回，未能考虑执行法院已经存在执行不能的情况。因此，在破产审查过程中要更加考虑强制执行过程中的财产调查结果、终结本次执行程序等情况，综合考虑被执行人是否具备破产原因。

（二）参与分配程序的影响

《民诉法司法解释》第五百零六条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”该条明确排除企业法人适用参与分配程序。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释（2020修正） 》第十七条则规定：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。”该条并未对参与分配程序的主体进行限制。

在司法实践中，法院倾向于对企业法人扩大化适用参与分配制度，最高人民法院亦有认为企业法人可以适用参与分配程序的裁决。[8]相比较执行转破产程序，参与分配程序的条件要求较少、操作较简单、效率较高，因此对执行转破产程序造成了冲击。

在出现破产原因的情况下，应将企业法人排除在参与分配程序适用的主体范围外，并启动执行转破产程序。其原因在于，破产制度有更为完善的债权人权益保护制度，并有可能帮助债务人通过重整或和解缓解债务压力、优化经营策略。立法应考虑明确取消企业法人适用参与分配制度，对参与分配制度和破产程序的适用条件、功能定位等方面加以界定与区分，减少司法实践适用的混乱。

（三）首封债权人的清偿比例

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第十五条，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿合法有效，管理人对此无法行使撤销权。在执行程序中，普通债权清偿顺序则依照查封、扣押、冻结顺序而定。因此，如果当事人有意启动执行转破产程序，申请执行人需要注意自己的查封顺序。

对于首封债权人，就执行法院已完成财产处置的变价，由于顺位在前，相比破产清算中的公平清偿，其清偿比例可得到大幅提高。对应地，其他债权人申请对被执行人进行破产清算的目的将会落空。如果申请执行人系首封债权人，则应积极与执行法院沟通协调，尽快进行财产处置，避免有其他当事人申请启动执行转破产程序，不利于自己清偿。尤其是涉及财产拍卖的情况下，不仅要完成拍卖，更重要的是督促法院将拍卖款项尽快划转到申请执行人账户。

如果申请执行人非首封债权人，则为提高自身债权清偿率，应尽快启动执行转破产程序，推动执行法院尽快作出移送决定并通知其他所有执行法院。申请执行人也可采取包括发起执行异议等相关合法措施的方式，避免执行法院在短时间内完成资产处置并对首封债权人进行清偿，以达成提高自身债权清偿率的诉求。

注释：