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三、对在建建筑物，尤其是预售商品房申请诉讼保全的实务问题梳理

对在建建筑物采取诉讼保全措施，与在建建筑物抵押一样，均涉及到较多复杂的法律关系。在没有对在建建筑物采取抵押措施的情况下，对在建建筑物申请诉讼保全措施，对于债权人实现债权关系影响巨大。即使对在建建筑物进行了第一顺位的抵押登记，也并非高枕无忧；为了防止抵押人的其他债权人对在建建筑物或竣工后的建筑物采取保全措施、导致在建建筑抵押权人失去对抵押物的优先处置权，仍有必要对在建建筑物采取诉讼保全措施。本文讨论的对象主要是以实务中常见的在建商品房为例，梳理相应的法律问题。

（一）对在建商品房可采取的诉讼保全措施

根据我们办理类似案件的实操经验，以在建商品房是否办理了预售许可为分界点，法院经当事人申请后对在建商品房可采取的诉讼保全措施包括：

1. 在建商品房尚未取得预售许可的：因房屋管理部门尚未登记商品房信息，无法协助查封，故法院只能通知自然资源部门的不动产登记中心协助查封土地使用权并在建筑物显著位置张贴查封公告、封条。
    
2. 在建商品房取得预售许可后，因房屋管理部门于该阶段已经掌握预售项目的名称、预售证号、房屋位置及状态等信息，故法院一般会向住建部门发出《协助执行通知书》，对在建商品房在系统中进行预查封登记。

（二）向法院申请诉讼保全可能遇到的障碍

根据我们办理类似案件的经验，在向法院申请对在建建筑物，尤其是在建商品房采取诉讼保全措施后，遇到的障碍主要有两项：

1. 最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第8条明确“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”。但在实务中，考虑到拟查封的商品房不排除存在已有人先期入住的情形，为了避免激化社会矛盾，法院可能会避免采取在建筑物显著位置张贴查封公告的措施。
    
2. 在跨省市协助查封在建建筑物时，外省市自然资源确权登记事务中心可能会出于多种因素考虑，导致协助查封土地及地上在建建筑物的积极性较低。
    
3. 在建商品房的买受人依法有权提出保全异议；实务中亦可能出现采取倒签合同等形式对在建商品房保全提出异议程序的情形。这些情形都会导致债权人维权成本增加、诉讼程度拖延等不利后果。

（三）对在建建筑物采取诉讼保全措施后，能否限制开发商办理商品房预售许可？

根据我们办理类似案件的经验和检索，对在建建筑物采取查封等诉讼保全措施后，开发商申请办理商品房预售许可会受到限制；但是，在个案当中，仍然存在开发商成功办理预售许可的情况。

1. 法律依据和实务经验

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第二十二条第一款规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”据此，在建建筑物被采取查封措施后，开发商申请办理预售许可会受到限制。

根据我们的相关经验，我国有很多地方住建部门的房地产市场监管部或预售部，在办理商品房预售许可时会审查是否存在查封、抵押等情况，对于被查封的在建建筑物不予办理商品房预售许可。

2. 实务中的例外情形

尽管有上述规定和个别地方的经验，但在实务中，仍有案例显示：住建部门在法院对在建建筑物采取诉讼保全措施后，依然发放了预售许可，甚至就此引发了相应的行政诉讼。

此外，法院送达的协助执行通知书，一般也不会有限制准许预售许可的内容。法院的理由和逻辑在于：限制办理预售登记会阻碍在建建筑物顺利完工，而继续施工是增加查封物的价值，利于被执行人对申请执行人的清偿，也更有利于房地产企业继续经营，防范社会矛盾。

值得注意的是，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》(法发〔2019〕35号)也规定：“查封在建商品房或现房后，在确保能够控制相应价款的前提下，可以监督被执行人在一定期限内按照合理价格自行销售房屋。”对于诉讼保全措施后的预售许可，采取非常灵活的态度和措施。

这也提醒我们作为债权人的代理人在处理类似案件时，即使成功办理了在建建筑物的保全措施，也不能掉以轻心，需要加以持续的法律关注。

（四）在建商品房获得预售许可后的预查封措施。

根据我们处理类似问题的经验，如果开发商成功申请了预售许可，则需要债权人一方及时向住建部门申请对预售房屋的预查封，从而限制预售商品房进入下一步的网签等程序，以保障债权人自身的合法权益。

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。”

实务中，保全申请人可以将拟查封的在建商品房座落、房号等信息作为财产线索提交法院，由法院向房屋管理部门发送协助执行通知书；房屋管理部门会在系统进行预查封登记。登记后，该房屋将无法继续网签销售。

实务中，在建建筑物往往是债务人、被告方、被执行人对外担责的重要资产之一。在建建筑物的抵押和保全作为常见的法律措施，因各种原因存在较多的法律难题。需要律师在为债权人提供法律服务时，有扎实的专业知识和丰富的处理经验，做好风险预案，并及时处理各类问题，以切实保障债权人的合法权益。