一、基本概念

（一）关于“产品跳转”（Product Hopping）

相对于“产品跳转”(Product Hopping)，“专利长青”（Evergreening）或“专利延长”（Line extension）似乎是制药行业更为耳熟能详的词汇。“产品跳转”是制药行业比较特殊的一种现象，指制药行业中的原研药厂，通过改变原研药的配方或剂型（但该等改变并非实质性改变，对药物的疗效并无实质性改进或提高），并鼓励医生为病人开具改变后配方或剂型的处方，让患者放弃“旧药”，转而服用“新药”，以避免“旧药”与仿制药或生物类似药的直接竞争，进而实质维持药品的高价格。

根据原研药厂是否从市场上完全撤回“旧药”，业界将“产品跳转”又划分为“柔性跳转”（soft switch）和“强制跳转”（forced switch）。“柔性跳转”的典型特征是通过推销或临时折扣等方式说服医生开具“新药”处方，但市场上“旧药”依然具有可及性。“强制跳转”是指原研药厂从市场上完全撤回面临仿制药或生物类似药竞争的“旧药”，即“旧药”不再具有可及性。当“旧药”的市场保护到期，仿制药或生物类似药上市时，患者已很难转用价格更低的仿制药或生物类似药。

（二）关于美国生物类似药申请上市过程中的“专利舞蹈”（Patent Dancing）

2010年3月，美国前总统奥巴马签署了医疗改革法案《患者保护与平价医疗法案》（Patient Protection and Affordable Care Act, PPACA），《生物药价格竞争与创新法案》（Biologic Price Competition and Innovation Act, BPCIA）是其中的一部分。BPCIA是与生物类似药最密切相关的法案，其中提出的一项关键内容是推行生物类似药上市注册申请中的“专利舞蹈”制度，并作为《公共健康服务法案》（Public Health Service Act, PHSA）的组成部分汇编入《美国法典》（United States Code, U.S.C.）第42编。生物类似药申请人和其参比制剂赞助商（Reference Product Sponsor，RPS，即原研药厂）应当在药品注册审评过程的早期介入并解决生物类似药专利纠纷问题。[2]在这一过程中，原研药厂和生物类似药申请人之间会经历一系列的信息交换及确认过程。虚线方框内的过程可以直观感受原研药厂和生物类似药申请人之间经历的多轮信息互换，业内通常将前述多轮信息互换形象地称之为“专利舞蹈”。

专利舞蹈流程图[3]

根据现行法律，“专利舞蹈”对原研药厂在专利舞蹈期间主张的专利数量没有限制，这导致一些原研药厂滥用专利权利，以推迟生物类似药进入市场的时间。

二、S.150法案的主要内容

（一）针对产品跳转

S.150法案开宗明义地表明，该法案的目的是为了修订《联邦贸易委员会法》，禁止产品跳转行为。

截至目前，美国并没有针对产品跳转的专门立法。目前可查询的S.150法案中也并未具体写明如何修订《联邦贸易委员会法》。如果一刀切地禁止产品跳转行为，可能会加强美国联邦贸易委员会对从事各种形式产品跳转的原研药厂提起诉讼并取得胜诉的能力，从而减少患者对于处方药的经济负担。

（二）针对专利数量

S.150法案试图针对《美国专利法》（Title 35, U.S. Code）第271条(e)款及BPCIA架构下专利诉讼程序中可主张的专利数量进行修订，以限制原研药厂在诉讼中可主张的专利数量（不超过20件），特殊情形下法院可以增加争诉专利数量。

BPCIA实施以来，生物类似药上市申请过程中，在专利舞蹈程序中，鲜少有原研药厂主张的专利超过20个，在FDA已经批准的生物类似药中，即使在首轮专利信息清单中给出的专利超过20个，在之后形成的达成共同认可的专利侵权诉讼清单中也未有原研药厂主张超过20个专利的情形。因此，针对专利数量的限制，本文不做深入讨论。对于S.150法案的原文，感兴趣的读者可以自行阅读。[4]

三、S.150法案对中美医药行业的可能影响

（一）产品跳转的典型案例

在美国法域内，目前没有针对产品跳转进行专门的立法，案件通常在反垄断法的视野下进行审查。

1. Abbott Laboratories v. Teva Pharmaceuticals USA, Inc.[5]

案件事实：1998年，Abbott获得Tricor胶囊形式的NDA批准。Novopharm和Impax分别在1999年和2000年提交了仿制药ANDA，并声称其配方不侵犯专利。Abbott提起诉讼，触发了30个月遏制期。最终法院判决仿制药不侵犯专利。在诉讼期间Abbott提交了新的54mg和160mg片剂配方的NDA，获得批准后即停止了Tricor胶囊的销售，并从药店回购了胶囊剂型。2002年，Teva和Impax分别开发了该54mg和160mg片剂的仿制药并提交了ANDA。Abbott再次提起诉讼，并在诉讼期间提交了新的48mg和145mg片剂配方的NDA。Teva根据《谢尔曼法》和州法律提起诉讼，指控原研药厂Abbott两次改变Tricor药物的配方，以阻止仿制药进入市场，并在没有正当理由的情况下提起专利侵权诉讼。法院发现，Abbott的行为包括改变剂量和配方，但没有显著的治疗改进，其目的是延迟仿制药的上市并维持垄断利润。

法院认为：被告的行为阻止了仿制药通过成本效益（cost-efficient）较高的方式竞争（并不要求达到排他性的程度），对市场竞争产生了负面影响，也加剧了价格脱节现象（price disconnect）使得消费者无法获得价格更低的仿制药。法院认定被告的行为构成了反竞争行为，违反了反垄断法。

2. Walgreen Co. v. AstraZeneca Pharmaceuticals[6]

案件事实：AstraZeneca是Prilosec的原研药厂，剂型为胶囊。在Prilosec专利即将到期之前，AstraZeneca非实质性改变了配方，并在FDA获得了新药Nexium的批准。Nexium上市后，AstraZeneca并没有将Prilosec移出市场，只是停止促销Prilosec，同时积极向医生推销Nexium。Walgreen认为AstraZeneca的行为扭曲并误导了市场竞争。

法院认为：AstraZeneca在其Prilosec专利即将到期时推出Nexium的行为，实际上是增加了而非减少消费者的选择，因为患者可以选择两种药物同时使用，Prilosec药品本身并没有从市场上被移除；专利本质上是允许排他性使用的权利，故不构成排他性行为；决定哪种产品更优是市场的事，新产品不会影响竞争对手的市场份额，除非消费者更喜欢新产品，故不存在反垄断损害。

3. Suboxone (In re Suboxone Antitrust Litigation)[7]

案件事实：Reckitt在治疗阿片类药物依赖的Suboxone片剂药品专利即将到期时，推出新的Suboxone膜剂药品。Reckitt被指控因虚假的安全隐患公开宣布即将移除Suboxone片剂，但在六个月后（即仿制药获批时）才真正移除，并提高片剂相对于膜剂的价格，即使膜剂的制造和包装成本更高。用于阿片类药物依赖性维持治疗的处方药的直接购买者和最终付款人起诉该药的制造商及其关联公司，指控Reckitt Benckiser将Suboxone从片剂转为膜剂阻碍了仿制药竞争，声称其违反了联邦和州的反垄断法。

法院认为：法院认定Reckitt在Suboxone市场中占有显著的市场份额，并且存在高进入障碍，表明其具有潜在的垄断力量。原告提供的证据显示 Reckitt有意通过虚假安全担忧和市场撤回等反竞争手段，限制仿制药进入市场。法院认为判断行为是否具有排他性不是基于完全封锁，而是是否严重限制了市场，从片剂到膜剂的“产品跳跃”可能迫使消费者从片剂转向膜剂，足以构成排他性行为。

4. Doryx (Mylan Pharmaceuticals Inc. v. Warner Chilcott Public Limited Company)[8]

案件事实：Doryx是由Warner Chilcott和Mayne Pharma生产和销售的延释型多西环素氯化物，是四环素类抗生素，用于治疗严重痤疮。Warner Chilcott被指控采取了一系列行为来阻止仿制药的竞争，包括：对Doryx进行各种外观和剂量上的细微改动；停止向批发商销售Doryx胶囊；从网站上移除胶囊信息；与零售商合作自动推荐片剂；回购、销毁胶囊库存等。仿制药生产商对原药生产商提起诉讼，指控其排除仿制药的竞争，违反了《谢尔曼法》。

法院认为：Doryx与其他治疗痤疮的口服四环素类药物之间存在高度的产品互换性和需求交叉弹性，这些都不利于垄断力量的生成，原药生产商在相关市场不具有垄断能力（市场份额未超过18%），因此原药生产商没有违反《谢尔曼法》而制造垄断。因而原药生产商的产品跳跃行为，并未将仿制药制造商排除在市场之外，并非《谢尔曼法》所禁止的反竞争行为。

法院同时指出，采用原告的理论可能会带来不利的、意想不到的后果，可能会减缓甚至停止制药行业的创新。如果每次公司重新配制原药物都可能引发昂贵且不确定的诉讼，这会增加成本，阻碍制造商改进现有药物。

5. Namenda (New York ex rel. Schneiderman v. Actavis PLC)[9]

案件事实：Namenda IR是用于治疗中度至重度阿尔茨海默病的药物每日两次药物。生产商Actavis在Namenda IR专利保护期将结束时，推出Namenda XR （每日一次版本），并计划撤销Namenda IR。州政府对药品生产商提起反垄断诉讼，声称这一举措具有反竞争的性质、将妨碍仿制药的竞争。违反了《谢尔曼法》和纽约州的Donnelly法案。

法院认为：法院认定“产品撤回或产品改进本身并不反竞争”，但“当垄断者将产品撤回与其他行为相结合，总体效果是强迫而非说服消费者，并阻碍竞争时，其行为违反了《谢尔曼法》”。法院认为，Actavis公司在没有合理商业理由的情况下，计划从市场上撤回一种成功的每日两次用药的阿尔茨海默病治疗药物，并引入一种重新配方的每日一次用药版本，将违反《谢尔曼法》的垄断条款，并授权发布初步禁令，禁止制造商在仿制药竞争对手进入市场30天后之前从市场上撤回每日两次用药的版本。

（二）S.150法案对美国生物医药行业的可能影响

1. FTC针对实施产品跳转行为的原研药厂诉讼的胜诉概率将大为提高

如S.150法案通过，原研药厂的产品跳转行为在常规情形下，将被法律施以负面评价，特殊情形下，才可能是被豁免的，这可能会改变目前在反垄断法视野下对产品跳转进行经济学及是否具有反竞争效果进行分析的框架和逻辑。FTC也将拥有更大权力，针对实施专利跳转行为的原研药厂提起诉讼，其取得胜诉的概率也将大大提高。

2. 生物类似药将加速进入市场，药品可及性提高

艾伯维围绕修美乐构建的专利丛林生物药领域收获最为丰厚的专利布局。修美乐是全球销售额最高的生物药之一，在其上市后的二十多年时间里，为艾伯维累计带来超过2000亿美元的收入。在美国，修美乐的基础专利于2016年即到期，但艾伯维围绕修美乐构建了超过100件的专利丛林，以阻止生物类似药进入市场。

据不完全统计，修美乐专利丛林中的部分专利如下：[10]

2019年生产修美乐生物类似药的厂家起诉艾伯维，指控其专利丛林违反了反垄断法。美国第七巡回法院认为，美国专利法没有针对专利丛林的数量进行限定，一些TMT行业内的科技公司拥有的专利要远远多于生物药的专利丛林。如果S.150法案通过，生物类似药进入市场的速度将大大加快，市场竞争将加剧，在充分竞争下，药品的价格将下降，药品的可及性将提高。

3. 原研药厂的专利策略可能发生改变

基于类似的理由，通过专利长青策略，采用微小、非实质性改进，变相延长专利保护期的难度将加大，原研药厂需要通过实质性的研发投入，以达到非微小的实质性的改进，并在此基础上进行专利保护，而不仅仅是进行专利的策略性布局。

（三）S.150法案对中国生物医药行业的可能影响

1. 利好中国生物类似药出口企业

如S.150法案施行，生物类似药在美国获批上市的难度，总体是降低的，无需用过多笔墨来论述为何利好中国的生物类似药出口企业。但由于该法案目前阶段还未正式通过，即使通过，其对专利法的影响为何，还有待实践检验。S.150法案对产品跳转进行负面评价，并不意味着原研药厂不可以继续申请专利，在美国法域内经过法定程序获得的专利权依然是有效的，专利权的权能并未受到限制，这是需要相关企业予以关注的。

2. 对国内生物医药企业的创新度要求更高

2024年上半年，中国生物医药企业的出海呈现“多点开花”现象：创新药、生物类似药、疫苗、医疗器械等细分赛道均有企业或产品实现包括美国在内的海外获批。从全球医药市场分析来看，美国的医药市场规模和市场价值在全球医药市场中均居于重要地位。在一些细分领域，如ADC药物细分赛道，中国的生物医药企业能够在国际市场上初步显现临床优势的管线数据，并在对外许可上取得了一些成绩，但总体而言，中国生物医药企业的创新程度依然无法比肩美国。

S.150法案正式通过后，短期内，对以创新药进入美国的中国生物医药企业可能不产生实质影响，原因在于，最早一批进入美国市场的中国创新药还未到达基础专利的权利终止日，还无需考虑是否产品跳转以及如何跳转的商业战略。但基础专利的权利终止是一定会发生的，如何延续进入美国市场的中国创新药的市场寿命是中国创新药企业必须面临的问题。

无需过多着墨，能够将自身研发的药品在美国推向市场的中国生物医药企业均为中国生物医药企业中最为优秀的企业，即便如此，如果以真正意义的全球首创、全球最优来衡量，即使是中国最优秀的一批生物医药企业，其仍然有很长的路要走。S.150法案本质上并不鼓励未对药品的实质疗效有提升的微小创新或细微改动，这对所有生物医药企业（当然包括进入美国市场的中国生物医药企业）的创新提出了更高要求。

全新靶点、最优效果这一高度的创新，需要基础科学和产业共同携手。在美国，生命科学领域的创新系统是由政府、大学和企业共同参与的。以NIH为代表的政府机构资助了大量生命科学领域的基础研究，同时为小微企业提供早期应用研究基金。2007年和2009年，NIH的STTR计划资助的2个研究项目，研发出“含有修饰核苷的RNA及其使用方法”等技术，为基于信使核糖核酸（mRNA）的新型冠状病毒（COVID-19）疫苗成功上市奠定了基础。美国的大学在美国生命科学领域的创新体系中发挥了关键作用，大学一方面在政府或各种社会基金的资助下进行基础科学的研究，一方面以自身为中心，将基础理论和技术传播给深具市场活力的企业，企业也获益于大学的基础理论和技术传播，并反哺大学，仅2017年，美国的生物医药公司就向美国的大学提供了超过25亿美元的研究资金。此外，美国大型医药公司和创新医药企业的合作已经成为习惯，并形成了非常成熟的合作机制和价值实现路径：创新医药公司将自身更高的研发效率与大型医药公司雄厚的资金实力、临床开发经验和能力、大规模生产能力、注册能力和广泛的销售网络结合，实现商业利益最大化。[11]

S.150法案获批后，已经进入美国市场的中国生物医药企业为巩固并提升其在美国市场的竞争力及产品的市场占有率可能有两种选择。一是深植中国本土，在中国的生命科学领域的创新系统中整合上游的基础科学研究和市场中的创新主体，将两者的优势导入自身管线，在美国市场不断推出更优药品，以创新获得市场回报。二是快速融入美国生命科学领域的创新系统，快速适应这一系统的规则和路径，在美国市场按照美国规则和模式不断夯实提升自身研发实力，丰富自身管线。