一、跨境保全的法律框架

（一）跨境保全的定义

跨境保全是指在涉及不同国家或地区的法律争议中，为了保护当事人的权益，对位于另一国家或地区的财产或证据等进行保全的法律行为。在普通法国家亦常称为临时措施 (Interim Measures, Provisional Measures, Interim Reliefs, Provisional and Protective Measures)，其具有临时性、保护性、预防性、救济性的特点。以香港特区《仲裁条例》第35条（示范法之Article 17）为例：“临时措施是以裁决书为形式的或另一种形式的任何短期措施，仲裁庭在发出最后裁定争议的裁决书之前任何时候，以这种措施责令一方当事人实施以下任何行为：(a) 在争议得以裁定之前维持或恢复原状；(b) 采取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害 … (c) 提供一种保全资产以执行后继裁决的手段；(d) 保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。”

在域外开展的诉讼和仲裁程序中，如希望对一方在中国境内的财产等进行保全，即涉及跨境保全的应用。

（二）跨境保全的目的

跨境保全作为国际司法协助的重要组成部分，其核心目的在于为跨国界或地区的商事争议提供有效的临时性司法救济，以确保最终判决或仲裁裁决的顺利执行。在全球化的商业环境中，当事人可能分布在不同的国家，其资产也往往遍布全球。因此，跨境保全的目的主要有：

1. 保障判决或裁决的执行。例如仲裁庭可以要求冻结相关资产，或要求将拒收的货物出售，并将所得款项存放于法院，直至仲裁结果确定。
    
2. 维护程序正义。保全措施有助于保持争议双方的实质性平等，避免一方因对方不当行为而处于不利地位。例如当争议涉及稀有的珍贵物品或公司的重要股权时，为了防止这些资产在仲裁过程中被出售或转让，从而使得仲裁结果失去实际意义，仲裁庭可能会要求在最终裁决作出前禁止任何形式的出售或转让行为。这种措施有助于维护程序正义，确保争议解决过程的公平性；为了避免对仲裁程序的正常进行造成损害，如被申请人在外国法院就同一争议提起诉讼或采取其他不当行为，仲裁庭可以发布“止诉禁令”，禁止被申请人继续进行这些行为。这些临时措施的实施，是为了确保仲裁过程的公正性和效率，同时保护当事人的合法权益。
    
3. 促进和解与合作。跨境保全可以作为一种压力机制，促使被申请人参与和解谈判，或者遵守临时性措施，如停止侵权行为、维持现状等。这种压力有助于推动争议的解决，减少不必要的诉讼或仲裁。

（三）跨境保全的分类和作用

由于不同国家的诉讼、仲裁制度各有特点，对临时措施的定义和理解在国际上存在一定的差异。各国法律体系中临时措施的名称、种类、程序和条件各有不同。但从其功能目标来看，跨境保全或临时措施大致可以分为以下三类：

1. 维持现状措施：这类措施的目的是保持争议财产或状况的当前状态，防止在诉讼仲裁过程中发生不利于后续执行的变化。例如，财产保全措施，包括财产冻结和扣押。
    
2. 证据保护措施：确保诉讼仲裁过程中所需的证据得到妥善保存，以便法庭/仲裁庭能够准确判断案件事实。例如，证据披露令，要求当事人提供或披露相关证据。
    
3. 防止侵权措施：旨在阻止被告/被申请人继续进行可能对原告/申请人造成进一步损害的行为。这通常包括行为禁令，如禁止被告进行特定的商业活动或交易。

跨境保全的核心作用在于确保判决、裁决的可执行性、保护关键证据、防止损害的进一步扩大，以及促进双方和解等。这些措施是诉讼仲裁过程中不可或缺的一环，有助于维护司法公正和效率。

二、境外案件在中国内地申请跨境保全

（一）境外案件在中国申请保全的法律障碍

在涉及境外诉讼、仲裁程序并在中国内地寻求跨境司法协助的案件中，通常会遇到障碍。首先，中国内地的跨境保全制度并不属于典型的司法协助，目前中国签署的司法协助公约和双边条约中，并没有包含对外国民商事诉讼或仲裁程序提供保全协助的条款。此外，中国的国内法律，除了海事特别程序外，也没有关于跨境保全的具体规定，因此，外国诉讼、仲裁程序希望在中国获得保全协助，在规则上存在难度。

（二）《纽约公约》未能解决的问题

在仲裁领域，一方面《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）作为一项规范外国仲裁裁决承认与执行的国际法律文件，并未对跨境司法协助作出具体规定；另一方面，虽然2006年修订的《联合国国际贸易法委员会商事仲裁示范法》（UNCITRAL示范法）新增了允许仲裁庭采取临时措施或初步命令的条款，并由法院执行，但示范法本身并不具有强制性。目前，国际商事仲裁中的保全问题主要由各国国内法自行解决。

实践中，大多数国家通过立法表示愿意为在其境内进行的仲裁程序提供财产保全司法协助。这意味着，如果仲裁地设在一国，那么该国法院就有权受理并决定仲裁当事人的财产保全申请。然而，财产保全的效力通常具有地域性限制，仅在授予保全的国家内具有法律强制力。

此外，就仲裁庭、或紧急仲裁员作出的临时措施，是否能依据《纽约公约》在一国法院申请承认和执行，在理论和实践中亦存在较大的争议。普遍而言，大多数司法辖区不认为该等临时措施属于《纽约公约》中的仲裁裁决，因为其并不具有“最终性”的法律效力和特点。

（三）境外仲裁案件在我国内地申请保全措施的现状

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零四条允许当事人在仲裁前申请保全措施，但这一规定仅限于国内仲裁。根据《民事诉讼法》第二百八十九条，国内涉外仲裁程序的当事人可以申请保全，但必须通过仲裁机构提交申请至人民法院裁定。至于当事人在境外提起仲裁程序前或仲裁程序中向中国法院申请保全的可能性，《民事诉讼法》并未提供明确依据。因此，境外仲裁案件直接向中国内地法院申请保全在法律依据上存在缺失。

如上所述，尽管《纽约公约》建立了仲裁裁决跨境承认与执行的框架，但并未对财产保全的跨境司法协助提出进一步要求。以中国为例，由于缺乏双边条约机制，除了与香港、澳门地区的双边安排和海事海商领域的特殊规定外，中国法院通常不会受理境外仲裁机构或当事人的保全申请，这是仲裁跨境保全面临的主要障碍和原因。

以上海市高级人民法院在审理的（2014）沪高受终字第*号案件为例，株式会社D*B因与上海*商业有限公司之间的货物买卖合同纠纷，向大韩商事仲裁院提起仲裁。尽管大韩商事仲裁院已受理此案，但当株式会社D*B向上海市第一中级人民法院申请对上海*商业有限公司的财产进行保全时，该院依据当时有效的《民事诉讼法》的规定，认为由于仲裁并非在中国境内提起，因此缺乏法律依据，裁定不予受理。上海市高级人民法院也维持了原裁定，驳回了上诉。

三、海商海事案件的例外

值得注意的是，中国在对待域外临时仲裁的财产保全请求时，并非完全持否定态度，尤其是在海事和海商领域。1999年12月25日通过的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海事诉讼法》），以及于2003年2月1日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（以下简称《海事诉讼法司法解释》）对境外海事仲裁的财产保全展现出开放的姿态。

《海事诉讼法司法解释》第21条第2款指出，当外国法院已经受理相关事案件或有关纠纷已经提交仲裁，如果涉案财产位于中国境内，当事人可以向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请，海事法院应当受理。这一规定为跨境财产保全提供了明确的法律依据，尽管它仅限于船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料等四类财产。对于其他类型的财产保全申请，仍然需要遵循《民事诉讼法》的相关规定。

因此，在海事特别程序中，域外海事仲裁的保全财产被明确限定在这四类之内，而其他财产的保全则无法在中国境内进行。尽管法律已有明确规定，但司法实践中，不同法院对此的理解和应用仍存在差异。例如，在（2013）津海法保字第*号案中，天津海事法院依据《海事诉讼法》第十二条及其司法解释第二十一条第二款的规定，对域外仲裁当事人在内地银行存款实施了冻结。也有海事法院根据《民事诉讼法》中保全程序的一般规定，裁定冻结域外海事临时仲裁当事人的存款，如（2015）沪海法海保字第*号民事裁定中，上海海事法院依据《海事诉讼法》和《民事诉讼法》的一般规定，冻结了域外海事临时仲裁当事人在中国内地的账户。

四、近年来关于跨境保全的新突破

如上所述，保全措施关乎案件的顺利执行，虽然目前仅内地与我国香港和澳门之间存在仲裁程序相互协助保全的安排，但已是重大突破，为香港和澳门仲裁案件对内地财产等的保全开辟路径。

（一）香港仲裁案件在中国内地的保全

1. 制度的建立

虽然长期以来，我国的传统规则是境外仲裁程序的当事人不能向内地法院申请裁定保全措施，但是这一现状被2019年最高人民法院发布的《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（下称《内港仲裁保全安排》）所突破。2019年10月1日，《内港仲裁保全安排》生效，为香港仲裁程序向内地申请保全提供了明确的操作依据，当事人可以依据《民事诉讼法》《仲裁法》以及相关司法解释的规定，向内地法院申请保全措施，包括财产保全、证据保全和行为保全；既可以在仲裁程序中申请，也可以在仲裁程序开始前申请。

需要注意的是，并非所有的香港仲裁程序均可依据《内港仲裁保全安排》向我国内地法院申请保全措施，该《内港仲裁保全安排》的适用须满足两个先决条件。首先，仲裁程序须以香港为仲裁地。这包括两种情形，一是争议的当事方在仲裁协议（或条款）中约定仲裁地为香港；二是当事方对此未明确约定，但仲裁庭依据适用的仲裁规则或其他标准认定香港为仲裁地，并将其记录于仲裁裁决。其次，该仲裁程序须由在香港设立的仲裁机构或常设办事处管理，后者的名单由香港特区政府向最高人民法院提供，经双方确认，现包括：香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心、国际商会国际仲裁院亚洲事务办公室、香港海事仲裁协会、华南（香港）国际仲裁院及一邦国际网上仲调中心。可见，该《内港仲裁保全安排》并不适用于仲裁地在香港的临时仲裁。

2. 实践情况

根据最高人民法院在《<关于内地与香港特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排>的理解与适用》中披露的数据，《内港仲裁保全安排》施行以来，内地人民法院已受理57起就香港仲裁程序提供协助保全的申请，保全财产价值达127亿元。根据截至2021年2月9日香港国际仲裁中心的统计，香港国际仲裁中心共处理了37起依据《内港仲裁保全安排》作出的保全措施申请（包括34起申请财产保全，2起证据保全，1起行为保全）。所有的申请均为机构仲裁，均在仲裁程序开始后提出（尚未有仲裁前提起的保全申请），且均为申请方单方面的申请（ex parte application）。就申请方来看，在所有的申请中，约73%由境外当事人作出，包括来自英属维京群岛、开曼群岛、中国香港、萨摩亚群岛、新加坡、瑞士和中国台湾的当事人；剩余27%由来自我国内地的当事人作出。就保全的对象来看，在所有的申请中，约60%涉及我国内地籍贯的当事人所拥有或掌握的资产或证据；约24%涉及非内地籍属的当事人在内地拥有的资产，包括来自英属维京群岛、开曼群岛、法国、中国香港和荷兰的当事人；约16%涉及我国内地籍贯的当事人和非内地籍属的当事人所共有的资产，包括来自英属维京群岛、开曼群岛、中国香港、荷兰和圣基茨和尼维斯的当事人。就金额来看，所有申请涉及的财产保全金额总共超过人民币125亿元（约19亿美元）；其中，内地法院至少作出了22起财产保全措施，共涉及人民币金额逾100亿元（约16亿美元），申请人均提供了相应的担保（包括保险公司出具的担保函）。

（二）澳门仲裁案件在中国内地的保全

随着2019年《内港仲裁保全安排》的生效，香港和内地的司法协助得到了进一步的深化，2022年2月25日，最高人民法院又与澳门签署了《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称《内澳仲裁保全安排》），并自2022年3月25日起施行，这将增强内地与澳门的司法协助，促进内地与澳门两地仲裁纠纷的高效化解。

《内澳仲裁保全安排》共十二条，对保全的类型、适用的仲裁程序、申请保全的程序、保全申请的处理等作了规定，其与《内港仲裁保全安排》关于在内地申请保全措施的的内容基本相同。《内澳仲裁保全安排》的实施，标志着内地与香港和澳门都形成了关于仲裁保全及仲裁裁决认可和执行的相互安排。

五、结语和建议

随着全球经济一体化的深入发展，跨境争议的数量和复杂性不断攀升，跨境保全作为解决跨境争议的重要手段，其重要性日益凸显。近期，中国仲裁法的修订为跨境保全在国内的发展带来了新的契机和展望。总体而言，我国对于跨境保全的开放程度仍有待进一步发展，除海商海事案件，规则层面尚未对境外诉讼案件提出的跨境保全提供法律依据，而实践层面更难以实现。但对于境外仲裁案件，则在海商海事，以及涉港涉澳方面，提供了《海事诉讼法》及其司法解释、《内港仲裁保全安排》《内澳仲裁保全安排》的依据，并在经过相当时间后，积累了相当的实践经验。

由此可知，除海商海事领域外，商事纠纷的争议解决选择在香港或澳门的仲裁机构，将有利于保全当事人一方在中国内地的相关证据、财产等。若在双方当事人在中国内地拥有重要价值的财产的情况下，是否选择港澳仲裁机构作为争议解决的地方，则是更加值得斟酌和考量的因素，以便作为将来产生争议时，用以进攻的矛，或是用来防守之盾。