作者：张宏斌

单位：环球律师事务所

 

一、背景

 

我国的《信息网络传播权保护条例》（2013修订）（以下简称“《条例》”）第20条至第23条依次规定了网络自动接入和自动传输、自动存储、提供信息存储空间以及搜索和链接四种互联网信息服务行为的不承担赔偿责任的条件；美国版权法§512同样依次规定了四种网络信息服务行为的免责条件，这四种服务行为分别是：Transitory Digital Network Communications\System Caching\Information Residing\Information Location Tools。从文意的角度看，《条例》第20条至第23条与§512条规定的四种服务行为依次具有对应的关系，有中国学者指出：“《条例》借鉴美国《数字千年版权法》，从第20条至23条为四类网络服务者规定了免于赔偿责任的情形，又称‘避风港’[尾注 1]。”

 

此外，美国的版权法对直接侵权和间接的帮助侵权进行严格地区分[尾注 2]，而美国版权法§512 规定的避风港原则更可能是对间接的帮助侵权责任的明确或者限制[尾注 3]。同样，我国的《侵权责任法》第六条和第九条分别规定了直接侵权行为和间接的教唆／帮助侵权，而避风港原则在中国法下的作用也同样是对间接侵权责任的明确或限制 [尾注 4]。因此，对于避风港的理解和适用，可以从直接侵权和间接侵权的区分这个角度开始谈起，而版权法上这样区分的法理基础可能来自Sony案。有中国学者将Sony案所确立的规则总结为“技术中立原则”[尾注 5]，该词已被中国法院的判决多次论及[尾注 6]，而在此法理基础上，对于直接侵权和间接侵权的具体区分标准，美国版权法采用Volitional Requirement 的标准[尾注7]，中国法院主流的观点是采用服务器标准[尾注 8]。这样梳理下来，为了更好地理解和适用避风港原则，可以先从法理的角度来探讨下Sony案所确立的“技术中立原则”，然后来探讨区分直接侵权和间接侵权的具体标准。完成这些探讨后再去回看避风港的具体条款，相信可以理解得更为透彻，这也是本文在逻辑上的脉络。

 

二、从Sony案到中国法下的“技术中立”原则——“避风港”的法理基础

 

Sony案所确定的技术中立原则可以构成避风港的法理基础，因为，前者系一个一般的上位原则，目的在于防止因过严的版权上的侵权责任而阻碍技术创新[尾注 9]，而后者是限定在互联网环境下，目的在于促进互联网技术的发展[尾注 10]。从上位和下位关系的角度看，说技术中立原则是避风港的法理基础似乎很可能是正确的。

 

从历史的角度看，Sony 案[尾注 11]可以作为一个起点，有美国学者将该案确立的原则称为“电子时代的自由大宪章” [尾注 12]。在该案中，被告为家用录像机（“VCRs”）的制造商和销售商，消费者使用VCRs可以自行录制其喜欢的电视节目，法院认为：“The sale of copying equipment, like the sale of other articles of commerce, does not constitute contributory infringement if the product is widely used for legitimate, unobjectionable purposes, or, indeed, is merely capable of substantial noninfringing uses. [尾注 13]”法院进一步认为至少消费者录制电视节目在其他时间进行观看的行为构成合理使用而不侵犯相关著作权，被告制造并销售的VCRs具备“substantial noninfringing uses”（即：实质的非侵权用途），因此，被告单纯地销售该设备不构成帮助侵权[尾注 14]。

 

在此后的Napster一案中[尾注 15]，在Sony案的基础上，法院进一步指出：“absent specific information which identifies infringing activity, a computer system operator cannot be liable for contributory infringement merely because the structure of the system allows for the exchange of copyrighted material. [尾注 16]”在该案中，被告Napster向用户提供p2p软件，法院认为：“once Napster had been notified of specific infringing files being traded on its system, it could be held contributory liable for infringing the copyrights in those works. [尾注 17]”在此后的Grokster一案中[尾注 18] ，法院对于Sony案确定的“实质的非侵权用途”标准进行了澄清或者限制，针对引诱侵权的情形，法院认为：“one who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement, is liable for the resulting acts of infringement by third parties.[尾注 19]”

 

通过以上的案件，可以总结一下美国版权法自Sony案以来所确定的规则：如果某一产品或服务具有“实质的非侵权用途”，单纯地销售产品或者提供服务不构成间接侵权；但是，根据Napster一案[尾注 20]，如果明知或应知针对某一个具体的作品的版权侵权行为而提供产品或服务，会构成帮助侵权；而根据Grokster一案[尾注 21]，即使产品或服务满足“实质的非侵权用途”，但在销售产品或提供服务时，如果有故意的引诱直接侵犯版权的行为和意图，则会构成引诱侵权。

中国的版权法学界将上述Sony案所确定的规则总结为“技术中立原则”[尾注 22]，最高法院在司法文件中也体现了对“技术中立原则”的支持：

 

“既不能把技术所带来的侵权后果无条件地归责于技术提供者，窒息技术创新和发展；也不能将技术中立绝对化，简单地把技术中立作为不适当免除侵权责任的挡箭牌。对于具有实质性非侵权商业用途的技术，严格把握技术提供者承担连带责任的条件，不能推定技术提供者应知具体的直接侵权行为的存在，其只在具备其他帮助或者教唆行为的条件下才与直接侵权人承担连带责任；对于除主要用于侵犯著作权外不具有其他实质性商业用途的技术，可以推定技术提供者应知具体的直接侵权行为的存在，其应与直接侵权人承担连带责任。[尾注 23]”

 

三、直接提供作品的行为不满足“技术中立”，不能适用“避风港”——区分直接提供作品和间接提供帮助的标准——Volitional Requirement 与“服务器”标准

 

直接提供作品的行为会构成直接侵权，而无论被告是否具有过错；为直接侵权提供帮助的行为，在被告具有明知或应知的过错时方承担侵权责任。比如，最高院在相关案例中这样认为：

“ MP3搜索…… 并非是我国著作权法以及信息网络传播权保护条例所规定的通过信息网络提供他人作品的行为。[原告]主张提供歌曲的链接地址即相当于提供歌曲本身，构成以其他方式使用作品，同样侵犯了著作权人的专有权利，其主张混淆了网络服务提供者直接提供内容与提供包括信息定位在内的网络技术服务这两种不同性质的行为。……，网络服务提供者未经许可通过信息网络提供他人享有著作权的作品的，即应当承担侵权责任。而对于提供信息定位等网络技术服务的网络服务提供者而言，由于其并不直接提供作品，对其应适用不同于内容提供者的归责标准，即只有其对他人利用其网络服务实施的侵权行为具有过错时才需要承担侵权责任，…… 。[尾注 24]”

 

以上的观点与技术中立这一法理基础是一致的，可以这样理解，如果所指控的行为是直接地提供作品的行为，那么就不再属于“技术中立”，也就不能进入“避风港”来免除侵权责任。接下来的问题是，如何区分直接提供作品的行为和为直接提供作品而提供帮助和服务的行为，这也是具体案件中争议最集中的地方。

 

1. 美国版权法中的“意志要件”（“Volitional Requirement”）——区分直接传播和间接帮助的试金石与“服务器”标准

 

在Aereo案中[尾注 25]，就“意志要件”（“Volitional Requirement”）可以作为区分直接侵权和间接帮助侵权的标准，Justice SCALIA这样说：“There are two types of liability for copyright infringement: direct and secondary……A defendant may be held directly liable only if it has engaged in volitional conduct that violates the Act…… When one user sends data to another, the provider’s equipment facilitates the transfer automatically. Does that mean that the provider is directly liable when the transmission happens to result in the ‘reproduction’ § 106(1), of a copyrighted work? It does not. The provider’s system is ‘totally indifferent to the material’s content,’ whereas courts require ‘some aspect of volition’ directed at the copyrighted material before direct liability may be imposed. [尾注 26]”

 

所谓的“意志要件”（“Volitional Requirement”），根据笔者的理解，一言以蔽之，就是说谁选择并决定了传播的作品的内容，那么谁就是直接地传播作品的主体，相反，如果网络服务商并没有主动地选择所传播的作品而只是为他人选择传播的作品提供传播服务或通道，那么作品本身的选择并没有体现网络服务商的“意志”或者意愿，网络服务商此时就不属于直接地传播作品的主体。

 

2. 中国版权法下的“服务器标准”——区分直接传播作品和间接帮助的标准

 

我国的司法实践已明确采用“服务器标准”来区分通过信息网络直接传播作品的行为和为该直接传播行为提供帮助的网络服务行为，有中国法院在判决中这样明确地阐述了“服务器标准”而不是“用户感知标准”：

 

“服务器标准则是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于上诉人的服务器中。无论被诉行为的外在表现形式是否使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，只要被诉内容未存储在上诉人服务器中，则不应认定上诉人实施了信息网络传播行为。……《著作权法》第十条第（十二）项所规定的信息网络传播行为亦应指向的是最初将作品置于服务器中的行为。可见，我国著作权法中信息网络传播行为的确定标准应是服务器标准，而非用户感知标准。[尾注 27]”

 

3. “意志要件”与中国法下的“服务器标准”并不矛盾——二者结合起来考虑可以更好地辨别和区分“避风港”原则下的四种网络服务行为与直接传播作品的行为

 

笔者认为，所说的“意志要件”与“服务器标准”并不矛盾，注意到上述中国法院在判决中的表述“《著作权法》第十条第（十二）项所规定的信息网络传播行为亦应指向的是最初将作品置于服务器中的行为” [尾注 28]，这里的“最初”体现了将作品置于服务器中的主观意志，换句话说，作品的选择和提供体现的是“最初”将该作品置于服务器中的人的“意志”，这个最初的“人”就是提供和传播作品的直接主体，因为，作品的选择和提供体现的是这个做出“最初”放置行为的“人”的意志；因此，在搜索链接服务或者自动接入和传输服务环境下，考虑到中国法院上述关于“最初”的表述，可以认为：“意志要件”与“服务器标准”没有实质的差别。

 

对于网络存储服务，结论似乎也是一样，虽然提供网络存储服务的服务商的服务器中会存储涉案作品，但是该作品的“最初”的存储行为如果是由用户来选择并上传，那么该作品的传播体现的是该用户的“意志”，因此，无论适用“意志要件”或是“服务器标准”，结论都是相同的，即：该“最初”上传的用户是直接侵权的主体，因为，该用户同时满足“服务器标准”下的“最初”要件，并同时该作品的选择和提供体现了该用户的“意志”。这样解析来看，在网络存储服务环境下，“意志要件”与“服务器标准”同样可能没有实质的差别。

 

对于自动存储服务，机械地适用“服务器标准”可能会有麻烦，因为，此时服务提供者必然会在自己的服务器上存储相关作品，如果机械的按照“服务器标准”，提供自动存储服务将构成直接的侵权行为，这就与《信息网络传播权管理条例》第21条规定的免责情形相矛盾；但是将“意志要件”与“服务器标准”结合起来理解，矛盾可能就不存在了，这是因为：在自动存储服务环境下，虽然服务者的服务器中会存储相关作品，但是第21条规定的是“自动存储”，这里的“自动”可以理解为作品的选择并不体现服务者的“意志”，而是由第三方或者独立于服务者“意志”之外的某些客观的参数或标准来决定，换句话说，决定哪些作品被“自动存储”不是服务者自己的意志来选择，而是由其自身意志之外的用户的意志或者某种客观标准来决定，这种情况更符合“自动”的含义；笔者这样的解读与最高院在相关案件中的观点似乎并不矛盾：

 

“［被告］所称的‘缓存’是其事先决定把某些歌词内容存储在其网络服务器的高速缓冲存储器中供用户访问，而不是被动地、应先前访问服务器的用户的访问要求自动形成的。……[被告]所提供的‘快照’或‘缓存’服务，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，足以影响提供歌词的第三方的市场利益。……。［被告］以涉案‘快照’方式提供歌词的行为侵犯了［原告］对涉案歌词享有的信息网络传播权。[尾注 29]”

 

四、为直接提供作品提供帮助的网络服务行为在“明知”或“应知”的情况下仍继续提供服务，则不满足“技术中立”，不能再适用“避风港”

 

对于“明知”很好理解且争议不大，关键是如何理解“应知”，以及如何理解“明知”和“应知”的差别。在美国版权法中，“明知”或者“应知”均是针对某一个具体的侵权作品而言，二者的差别在于，前者是主观的标准，后者采用客观的标准，因此，如果原告指控被控侵权网站上的内容绝大部分都是侵权的，仅仅据此还不能证明被告具备“应知”，因为原告必须要进一步再证明被告“应知”某一个具体的作品是侵权的，比如，在Youtube一案中[尾注 30] ，美国法院这样认为：“The difference between actual and red flag knowledge is thus not between specific and generalized knowledge, but instead between a subjective and an objective standard. In other words, the actual knowledge provision turns on whether the provider actually or ‘subjectively’ knew of specific infringement, while the red flag provision turns on whether the provider was subjectively aware of facts that would have made the specific infringement ‘objectively’ obvious to a reasonable person. [尾注 31]”美国法院这样的观点很可能是根植于美国版权法下“避风港”原则的立法理念，即：“DMCA safe harbor protection cannot be conditioned on affirmative monitoring by a service provider. For that reason, § 512(m) is incompatible with a broad common law duty to monitor or otherwise seek out infringing activity based on general awareness that infringement may be occurring.[尾注32]”

 

以上美国版权法对于“应知”的限制更偏向于对网络服务者利益的保护，相比较而言，中国版权法的态度很可能向版权人的利益方向移动了一些。对于搜索链接服务，在考虑“应知”时，法院很可能会进行区别，如果是主动的定向链接且涉及的作品是明显受版权保护的作品时，法院会对服务者赋予较高的注意义务，服务者没有履行注意义务的，很可能会被认为构成“应知”，比如，有中国法院在判决中这样认为：“视频提供者对被链接内容进行了编辑整理，且针对被整理编辑内容仅提供指向有限几家网站的链接，因此，视频提供的是主动定向链接服务，而非被动全网链接服务。鉴于此，视频软件提供者对于被链接内容是否属于合法传播的行为，应负有较高的认知义务。因被链接内容属于影视作品，视频提供者在提供主动定向链接的情况下，应对于被链接内容是否属于合法授权的内容有所了解。鉴于现有证据无法证明视频提供者实施了上述行为，因此，本院合理认定视频提供者未尽到其应有的认知义务。…….其主观状态属于应知，…….。[尾注 33]”

 

对于提供信息存储空间服务时是否构成“应知”，最高法院司法解释第十二条[尾注 34]也体现了类似的理念，可以这样来理解：服务者采取“置于首页”、主动“选择、编辑、整理、推荐”或设立“排行榜”，都体现了服务者主动地针对具体作品的“定向”提示的事实（类似于上述案件中法院所指出的“定向链接”），这样的情况下，要求服务者履行较高的注意义务，再考虑到“热播影视作品”未经授权而播放的可能性较大，服务者履行主动的注意义务后应该可以知晓其是否属于未经授权的播放。

 

五、对“避风港”下的四种服务行为免责条款的具体解读——基于“技术中立原则”以及“意志要件”

 

1.  对《条例》第20条的解读——自动传输和自动接入服务

 

(1) “根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，……提供自动传输服务”可以理解为：某一个作品的选择和传输是由服务对象的“意志”来决定并启动接入或传输的过程[尾注 35]，网络服务者只是被动地应服务对象的“意志”来执行“接入”或“传输”的指令，此处的“自动”也很可能体现了同样的含义，整个上述的过程对于网络服务者而言属于“被动”执行的地位，可以将“自动”理解为“被动”的角色、地位和状态；

 

(2) “未选择并且未改变所传输的作品”：从“技术中立原则”和“意志要件”的角度看，这一要求就非常好理解了，“未选择并且未改变”就意味着传输的作品的选择是由服务对象的“意志”来决定的，网络服务者对此持“漠不关心”的“中立”状态；值得进一步思考的是，为了改善传输作品的视觉或者听觉上的质量，网络服务者在传输或接入过程中如果通过转码等方式提升了作品在视觉或者听觉上的质量，如果受版权保护的作品的表达本身没有改变，此时仍处于“未改变所传输的作品”的范围内，而这一行为和技术措施客观上起到了更好地传播作品的效果，这恰是“避风港”所要保护的范畴；

 

(3) “向指定的服务对象提供该作品、……，并防止指定的服务对象以外的其他人获得”应理解为：所说的“指定的服务对象”应该是指“传输”的发起者（非网络服务者）所指定的接收方，或者是“接入”的发起者本身，而不是网络服务者所指定的接受方，因为，只有这样解读，网络服务者才符合“技术中立”，并且最终作品传播的范围也完全局限于服务对象所意愿的传输范围内；相反，如果超出了“传输”发起者或“接入”的发起者所意愿的“传输”范围，在这个范围之外的“传输”，就体现了网络服务者的“意志”，此时也就不构成“中立”了。

 

2.  对《条例》第21条的解读——系统缓存服务

 

(1) “为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、……，根据技术安排自动向服务对象提供”，这样的表述虽然较抽象，但至少以下的一种情况非常可能符合本处的要求：作品本身由他人（非网络服务者）首先放置于可以被一定范围的其他用户访问的服务器上，第二个人通过网络传输获得了该作品，然后，网络服务者将该作品缓存到自己的服务器上，接下来的用户如果也想获得该作品，可以直接访问网络服务者服务器上临时存储的作品[尾注 36]；这样的情形很可能符合“为提高网络传输效率”以及“自动”的含义，因为，此时的网络服务提供者虽然在自己的服务器上存储了作品，但存储哪个作品不是由其自己的意志决定而是由上述“第二个人”的意志决定的，因而不具备“意志要件”，也更接近“技术中立”；比如，在浙江泛亚一案中[尾注 37]，法院在否定被告提供“歌词快照”符合《条例》第21条时，理由就包括：所涉及的歌词系被告事先主动存储于自己的服务器上，而不是被动地、应先前访问服务器的用户的访问要求而自动形成。

 

(2) “不影响提供作品、……的原网络服务者提供者掌握服务对象获取该作品、……的情况”，这个要求似乎与法院普通采用的“不实质替代”原则[尾注 38]相一致，通常来讲，“不实质替代”可以实现“不影响”原网络服务提供者掌握获取作品情况，相反，如果是“实质替代”，一般也一定会“影响”原网络服务提供者掌握获取作品情况；比如，在上述泛亚一案中[尾注 39]，法院在否定被告提供“歌词快照”符合《条例》第21条时，理由还包括：“被告所提供的‘快照’或‘缓存’服务，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，足以影响提供歌词的第三方的市场利益。”

 

(3) “在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、…….时，…..自动予以修改、删除或者屏蔽”，这一要求可以形象地理解为缓存的内容要与原始的内容保持同步的“镜像”关系，这样才符合“技术中立”，而从意志要件的角度，保持“镜像”关系也就意味者作品的选择和提供体现的是他人（非网络服务者）的意志；另外，值得一提的是，关于保持同步的时间间隔，案件中法院通常采用“合理性”的标准，并不苛求时间上的完全同步。比如，在雅虎一案中[尾注 40]，法院认为：“网页快照和与之对应的原网页的内容因技术原因无法达到绝对同步，但两者间的刷新延时应在一个合理期限内。”

 

3. 对《条例》第22条的解读——信息存储空间服务

 

《条例》第22条的表述相对清晰，但对于“未改变服务对象所提供的作品”的理解可能仍有值得思考的地方，在Youtube一案中[尾注 41]，Youtube对用户上传的视频内容实施了转码（复制该内容并用不同的编码重新展现以提升视觉方面的感受），向用户提供了“回看”服务（意味着将视频内容的复制件传输到用户端的缓存内），以及针对用户上传内容进行编辑以向用户展示和提供“缩图”，法院认为这三种行为均受到避风港的保护，因为它们均是为了实现更好地将作品传播给用户的目的。在基本原则上，法院明确指出：

 

“The relevant case law makes clear that the § 512(c) safe harbor extends to software functions performed for the purpose of facilitating access to user-stored material. [尾注 42]”

 

4. 对《司法解释》（2012）第十条的理解——“技术中立”和“意志要件”的角度下

 

最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012）第十条规定：“对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”

 

注意到最高院这里使用的是“可以”，这就为服务者进入避风港留下了余地。从“技术中立”和“意志要件”的角度看，至少以下情况进入“避风港”应该是可行的：对于“榜单”、“目录”以及“索引”，如果其形成是独立于服务者的意志，比如，服务者可以通过对数据的统计等技术方法来确定当前一段时间内网络用户关注度最高的作品排序，据此自动生产“榜单”、“目录”、“索引”，乃至“描述性段落”和“内容简介”，并且这些内容随着统计数据（或者其他客观的标准）的定时更新而自动更新，对于网络服务者，这种方式更接近于“技术中立”，所对应的作品的选择不是由服务者的意志来决定，此种情况下不适用《条例》第十条而进入“避风港”非常可能得到“技术中立”和“意志要件”在法理层面上的支持。（完）

 

尾注：

 

尾注1：见《著作权审判原理解读与实务指导》，陈锦川著，法律出版社，2014年1月第1版，第253页。

 

尾注2：See, e.g., “There are two types of liability for copyright infringement: direct and secondary.” American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct. 2498 (2014), at 2512.

 

尾注3： See, e.g., “As to direct infringement, liability is ruled out for passive, automatic acts engaged in through a technological process initiated by another.…. As to secondary liability, the bill changes existing law in two primary respects: (1) no monetary relief can be assessed for the passive, automatic acts identified in Religious Technology Center v. Netcom On-line Communications Services, Inc.; and (2) the current criteria for finding contributory infringement or vicarious liability are made clearer and somewhat more difficult to satisfy.”  H.R. REP. 105-551(I), H.R. REP. 105-551(I) (1998), at 11.

 

尾注4：比如，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012）第七条第三款：“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”

 

尾注5：见《论技术中立与侵权行为认定的关系》，孔祥俊著，来源于：http://fa.chinaiprlaw.cn/file/2014121934987.html，访问时间：2016年1月10日。

 

尾注6：比如，见最高法院（2013）民三终字第5号民事判决书。

 

尾注7：见注释2。

 

尾注8：比如，见最高人民法院（2009）民三终字第2号民事判决。

 

尾注9：见最高人民法院印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知，法发[2011]18号。

 

尾注10：比如，类似的观点见《著作权审判原理解读与实务指导》，陈锦川著，法律出版社，2014年1月第1版，第261页。

 

尾注11：Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

 

尾注12：See, Hollywood’s Copyright WARS: from Edison to the internet, authored by PETER DECHERNEY, published by Columbia University Press in 2013, at page 169.

 

尾注13：See supra note 11, at 442.

 

尾注14：Id. at 456.

 

尾注15：A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1021-22 (9th Cir. 2001).

 

尾注16：Id. at 1020-21.

 

尾注17：Id. at 1021-22.

 

尾注18：Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005).

 

尾注19：Id. at 919.

 

尾注20：见注释15。

 

尾注21：见注释18。

 

尾注22：同注释5。

 

尾注23：同尾注9。

 

尾注24：同注释8。

 

尾注25：American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct. 2498 (2014).

 

尾注26：Id. at 2512-2513.

 

尾注27：见（2015）京知民终字第559号民事判决书。

 

尾注28：同注释27。

 

尾注29：同注释8。

 

尾注30：See, Viacom Intern., Inc. v. YouTube, Inc., 676 F.3d 19 (2012).

 

尾注31：Id. at 31.

 

尾注32：Id. at 35.

 

尾注33：见注释27。

 

尾注34：《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012）第十二条：“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。”

 

尾注35：类似的可以参考美国版权法§512 (a). (1): “the transmission of the material was initiated by or at the direction of a person other than the service provider.”

 

尾注36：该解读与美国版权法§512 (b). (1).(A)-(C)的表述一致。

 

尾注37：见北京市高院（2007）高民初字第1201号民事判决。

 

尾注38：见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012）第五条第一款：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。”

 

尾注39：同注释33。

 

尾注40：见北京市高院（2007）高民终字第1729号民事判决。

 

尾注41：See, Viacom Intern., Inc. v. YouTube, Inc., 676 F.3d 19 (2012).

 

尾注42：Id. at 39.

 

 

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