作者：任清
单位：环球律师事务所
提要：
峰回路转，中国维生素C出口企业最近在美国赢得一场旷日持久的反垄断诉讼大战。这一“空前”胜诉涉及反垄断法、国际贸易法和国际司法中的诸多法律问题，如国际礼让原则的适用条件，反垄断法的域外效力及出口反垄断合规等。我们对本案胜诉表示祝贺，同时注意到该案的一些特点导致其有可能成为“孤例”，中国其他出口企业所面临的外国反垄断风险并不当然解除，出口环节的反垄断合规工作仍然值得重视。
正文：
峰回路转，中国维生素C出口企业在美国赢得一场旷日持久的反垄断诉讼大战。2016年9月20日，美国第二巡回上诉法院裁定撤销此前美国地区法院作出的要求中国企业赔偿1.47亿美元的判决。
自2005年被诉以来，该案历时之久、过程之曲折、涉及法律问题之复杂新颖、涉及中国特色经济体制之深广，乃至中美两国政府之反复博弈与交锋，令人叹为观止。胜诉固然可喜可贺，但该案的一些特点导致其有可能成为“孤例”，中国其他出口企业所面临的外国反垄断风险并不当然解除，出口环节的反垄断合规工作仍然值得重视。
一、 案情简介[1]
2005年，动物科学产品公司等美国企业在美国法院起诉，指控河北维尔康制药有限公司（及其母公司华北制药集团有限公司）等4家中国维C生产企业，自2001年以来在中国医药保健品进出口商会（“医保商会”）的组织下达成了减少供给和固定出口价格的垄断协议，违反美国反垄断法。
维尔康等被告并未就其是否违反美国反垄断法提出抗辩，而是主张协调价格和减少供给的行为系根据中国相关法规及中国商务部的要求而做出，因此一审法院应当基于国家行为理论、外国主权强制理论和/或国际礼让原则，驳回原告的诉讼请求。
中国商务部“史无前例”地向美国法院提交了“法庭之友”意见，支持被告的主张。商务部的意见主要有两点：第一，医保商会不是美国式的商会或贸易协会，而是商务部授权管理维C出口价格和产出水平的机构；第二，商务部曾于2002年发布通知，对维C出口实行医保商会预核签章制度，维C出口价格均不得低于“行业协商价格”。换言之，被告是被中国政府要求相互协调出口价格。
一审法院接受了商务部关于医保商会性质的观点，但不接受商务部“对中国法律的解释”，认为中国法律并未强制被告从事反竞争行为。在此情况下，除维尔康以外的另外三家被告选择与原告和解，支付了赔偿金。未选择和解的维尔康则在2013年被判决违反美国《谢尔曼法》第1节，应赔偿1.47亿美元。
维尔康随后向美国第二巡回上诉法院提出上诉。上诉法院审理后基于国际礼让原则撤销了一审法院判决。
二、 上诉法院的裁判逻辑
上诉法院首先回顾了美国法院关于国际礼让原则的判例，引出是否应当适用国际礼让的“多因素平衡测试”；随后重点分析第一个因素，即美国法律规定和中国法律要求之间是否存在“真正的冲突”，其中涉及到解释中国法律时是否应遵从中国政府的官方声明的问题；最后再分析其他因素。
（一） 国际礼让原则
在本案中，被告并不否认美国法院对于原告的诉讼请求享有管辖权，原因是《谢尔曼法》具有域外效力，也就是适用于发生在外国但对美国产生实质影响的行为。被告所要求的是，一审法院应当基于国际礼让原则放弃（或克制）行使管辖权。
上诉法院首先表示，在美国司法实践中，国际礼让既不是绝对的义务，也不仅仅是礼貌和善意，而是要考虑到国家之间的友好合作关系以及相互包容的体系价值，要平衡美国的利益、所涉外国的利益以及世界各国对于国际法规则公正有效运转所具有的共同利益。
具体来说，法院是否应当放弃行使管辖权取决于案件是否通过“多因素平衡测试”。需要考虑的因素包括：（1）与外国法律或政策冲突的程度；（2）当事人的国籍，公司的主要营业地址；（3）美国境内的违法行为相对于国外行为的重要性；（4）两国预期将采取执法行动以要求被告遵守法律的程度；（5）是否存在损害或影响美国商业的意图；（6）如果行使管辖权可能对外交关系造成的影响；（7）如果法院授予救济，被告是否被迫使违反其中一国的法律；（8）法院的命令能否得到执行；（9）如果外国法院作出类似判决，本国能否接受；以及（10）两国是否就类似问题的处理签订有条约。
关于第一个因素，美国法院的判例不完全一致。一些法院认为，只有当两国法律存在“真正的冲突”即同时遵守两国法律根本不可能时，才需要考虑是否礼让；另一些法院在适用礼让原则时不以存在“真正冲突”为条件。
本案上诉法院没有对此“选边站队”，因为其分析后认为本案中存在“真正的冲突”。
(二) 真正的冲突”
上诉法院认为，美国《谢尔曼法》的规定非常清楚，竞争者之间达成固定价格的协议属于本身违法行为，因此本案的焦点是中国法律是否要求被告达成这种协议，导致同时遵守两国法律成为不可能。
对此，中国商务部在“法庭之友”意见中表示，其“2002年通知”中提到了“行业协商价格”，是在要求被告之间固定维C出口价格和产量。原告则认为，中国商务部的意见并不能“一锤定音”，“““音”年通知”没有明确要求固定价格，同时遵守中国和美国法律是可能的。
因此，问题转化为美国法院应在多大程度上遵从外国政府对于中国法律的解释。在此方面，美国法院的态度并不一致。不少法院认为，应当接受外国政府对其法律含义所作出的官方声明；另一些法院则并不认为外国政府的声明具有“决定性”。
一审法院在其判决中认为第二巡回上诉法院采取的是上述第二种态度。上诉法院对此予以否认，重申指出：如果外国政府通过顾问律师或者其他形式直接参与到美国法院程序之中，就其本国法律法规的解释和效果提供宣誓声明，而该声明在该案情形中是合理的，则美国法院应遵从外国政府的声明；美国法院不能挑战外国政府对其本国法律法规的官方解释，否则美国政府在外国法院也不能期望获得相应的尊重。
据此，尽管“管“期望年通知”等文件中的“行业自律”、“协调”、“自愿限制”等词语从表面上看并未要求企业必须达成“行业协商价格”，但上诉法院遵从中国商务部的解释，同意中国法律（表现为“诉法院遵年通知”）要求被告参与预核签章机制，而后者仅允许遵守“行业协商价格”的维C出口，换言之中国法律要求被告实施将违反《谢尔曼法》的行为。
上诉法院还进一步否定了一审法院认定中国法律未要求被告从事反竞争行为的三点理由。
第一，一审法院称，预核签章机制符合被告们的利益，甚至是被告要求中国政府采取的。上诉法院认为，被告是否曾提议中国政府采取相关措施与中国法律是否要求被告从事违反美国反垄断法的行为无关，相关措施是否违背被告们的意愿或者被告是否从中受益也无关，只要中国法律要求被告从事违反美国法律的行为即已足够。
第二，一审法院称，有证据表明有被告的出口未取得预核签章或者低于最低限价，但中国政府并未给予处罚。上诉法院认为，中国政府是否不愿或不能采取执法行动，与预核签章机制是否在法律上要求被告遵守行业协商价格无关。
第三，一审法院称，被告经常达成高于行业协商价格的价格，而这并不是中国法律所要求的。上诉法院认为，只要“而这并不年通知”导致被告不可能同时遵守两国法律即已足够，被告的出口价格是否高于该通知所要求的价格水平无关紧要。
（三） 其他因素
在认定中美两国法律存在真正的冲突之后，上诉法院进一步考虑了其他因素，认为这些因素均支持不应行使管辖权的结论。首先，所有被告都是中国企业，其主要营业地址均位于中国境内，被控的所有行为均发生在中国。其次，对中国的相关出口政策可以通过外交渠道或者世贸组织关于出口限制的规则来解决。第三，没有证据显示被告们存在专门影响或损害美国商业的故意，其反竞争行为不是专门针对美国公司的。第四，行使管辖权将影响中美关系，中国商务部和驻美大使馆曾多次表达严重关切。第五，一审法院责令被告停止相关行为的命令因为与中国法律相冲突，将无法在中国得到执行。第六，如果中国法院对美国公司作出类似禁令，美国毫无疑问将拒绝执行。
（四） 小结
简言之，上诉法院遵从中国商务部对中国法律文件的解释，认为中国法律要求被告们固定维C出口价格和减少对出口的供给从而导致中国法律与美国反垄断法之间存在真正的冲突，同时结合其他因素，决定撤销一审法院的判决，要求一审法院驳回原告的诉讼请求。
三、 几点思考
十一年诉讼之路，中国企业由完败转为完胜，固然可喜可贺，但除了欢喜还应有一些思考。
首先，本案之所以产生，是因为反垄断法具有域外效力。美国、欧盟等大多数国家或地区的反垄断法均确立了效果原则，即发生在外国的垄断行为对本国具有影响或实质影响的，本国有管辖权。（中国《反垄断法》也有类似规定）在本案中，虽然被告均为中国企业，其协商固定价格和限制出口量的行为也发生在中国境内，但各方对于美国反垄断法和美国法院拥有管辖权并无异议。事实上，在该案之后，中国企业在其他一些产品上也遭遇了类似反垄断诉讼。
鉴于国外对于垄断行为的罚款金额很高（一些案件中达到数十亿美元），违法企业还可能遭遇民事索赔的集团诉讼，而且企业负责人员可能被判处监禁，中国企业不仅要遵守中国反垄断法，还要避免违反外国反垄断法，不能以为自己没有直接在境外投资经营或者相关垄断行为未发生在境外就高枕无忧。
其次，在出口环节，贸易法和反垄断法相互交织，不能顾此失彼。中国一些行业存在“价格战”现象，企业之间不是通过提升产品质量和提供增值服务等开展竞争，而是竞相压低价格，最终被国外征收反倾销税。为防范国外反倾销，商协会有时会提倡行业自律，其中可能包括协调出口价格、分割市场或客户等。这种做法或许降低了反倾销风险，但可能带来更严重的反垄断后果。虽然中国《反垄断法》第15条将“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”规定为豁免情形，但这仅是中国法律规定，不影响外国反垄断法的适用。
同时需要注意的是，美国上诉法院在拒绝行使反垄断管辖权的同时，多次表示可以在世贸组织挑战中国对维C的出口限制。本案在反垄断方面虽获胜诉，但假设出口限制措施仍然存在，不排除演变为中美政府间贸易争端案件的可能性。
第三，本案在一些方面具有不可复制的特点，并非每起案件均符合国际礼让的条件，出口企业和商协会不可盲目地因本案胜诉而达成卡特尔协议。
其一，“一，特尔年通知”对维C出口设立了预核签章管理制度，同时要求出口价格不得低于行业协商价格。随着经济体制改革的深化，在十几年后的今天，政府主管部门很少也不大可能再作出这样的规定。换言之，可能不会再存在中国法律或中国政府强制企业从事违反国外反垄断法的行为的情况。
其二，本案是中国政府历史上首次在美国法院提交“法庭之友”意见，这一空前行动对于美国法院认同中美两国法律存在冲突具有决定性影响；而且中国驻美大使馆和商务部多次以外交照会或谈话形式对本案表达严重关切。并非每起反垄断案件都能得到主管部门如此力度的支持。事实上，中国目前在反倾销领域面临市场经济地位问题，在反补贴领域面临外部基准问题，甚至更大层面遭遇中国的改革是在深化还是倒退的质疑，加上自身也在强化反垄断执法，政府主管部门不大可能出庭表示中国政府干预企业定价、中国法律要求企业实行垄断。
其三，国际礼让不是绝对的。美国法院内部对于国际礼让原则的具体适用条件存在一些分歧，未来案件中的法院并不一定采取与本案上诉法院相同的态度。其他国家法院的态度也可能有所不同。
就此而言，本案不仅“空前”，甚至可能“绝后”。
最后，希望不要成为“绝后”的是中国企业运用法律武器的勇气和能力。如维尔康和三一重工等在美国法院应诉和起诉，如奥康、新冶钢等在欧盟法院起诉欧盟理事会，如平安保险和北京城建在ICSID分别起诉比利时和也门，虽然结果不完全一样，但相比忍气吞声，用规则说话值得尊敬。
[1] 除非另有说明，本部分及第二部分均来源于美国第二巡回上诉法院的判决书，可于法院网站下载：http://www.ca2.uscourts.gov。
