作者：李昭 | 李丁丁

单位：环球律师事务所

 

《劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

 

根据上述规定，用人单位在制定或修改涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等商定，即实行“民主程序”。

 

从目前的司法实践来看，裁判机关，尤其是法院，对上述民主程序的审查呈现越来越严格的趋势，出现了越来越多因用人单位的规章制度未经民主程序制定或修改而导致不能作为用工管理依据的案例[1]。

 

因此，在司法审查日趋严格，而法律法规对民主程序尚未有进一步具体规定的情况下，如何在制定或修改规章制度时实行民主程序，以便最终能够让规章制度的效力获得法院的确认应当是用人单位关注的重要问题。

 

一、 司法实践对民主程序审查出现从严的趋势

 

由于现行《劳动合同法》实施以前，以《劳动法》为核心的劳动法律法规没有对民主程序进行特别规定，并且考虑到《劳动合同法》实施之前企业已经制定了规章制度等情况，在《劳动合同法》实施后的司法实践中，一些地方对未经民主程序制定或修改的规章制度的效力问题规定了一些变通方式，例如《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一[2009]3号）第三十四条就规定了，《劳动合同法》实施后，用人单位制定或修改规章制度时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但该规章制度的内容不违反法律法规等规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。广东、湖南等地也有类似的规定[2]。

 

在2012年最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》第七条中曾规定，《劳动合同法》实施后，未经民主程序制定或修改的规章制度不能作为裁判依据。但因该规定遭到了包括劳动法实务界和理论界的反对，最终未出现在正式公布的司法解释当中。这也反映出以往司法实践就未经民主程序制定或修改的规章制度的效力问题确实存在一定的争议，各地的裁判机关都需要考虑地方上人力资源管理的现状而做衡平处理，最高人民法院也不便通过司法解释的形式在全国范围统一裁判尺度。

 

但是，同以往的司法实践不同的是，从近年的案例来看，法院对《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的审查日渐严格，甚至包括上面提到的存在变通规定的浙江、广东、湖南等地，都出现了用人单位的规章制度因未经民主程序制定或修改而不能作为裁判依据的案例。例如，浙江省宁波市中级人民法院在（2015）浙甬民一终字第340号民事判决书中直接认定了未经民主程序制定的《员工手册》不能作为用工管理的依据；又如，广东省深圳市中级人民法院在（2015）深中法劳终字第1611号民事判决书中同样认为，用人单位未能证明其规章制度经过民主程序制定，应当承担举证不利的后果。

 

因此，对于这种司法实践审查标准从严的趋势，用人单位应当做好充分的准备，避免因规章制度的制定或修改未经民主程序导致出现不利裁判的后果。

 

二、实行民主程序的步骤

 

根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位制定或修改规章制度的民主程序分为三个步骤：第一步是让修改草案经职工代表大会或者全体职工讨论；第二步是让职工或职工代表对修改草案提出方案和意见；第三步是与工会或者职工代表平等协商确定最终文本。

 

由此可见，用人单位在制定或修改规章制度时，实行民主程序的主体对象包括全体职工、职工代表、职工代表大会和工会；实行民主程序的形式是讨论、提出方案和意见并协商确定。

 

现实情况是，对于一些企业，比如说国有控股企业等，其内部建立了完善的职工代表大会制度和工会组织，具备实行民主程序各方面的条件。但是，对于一些私营企业，尤其是中小型的私营企业，其内部没有建立完善的职工代表大会制度和工会组织，缺乏便捷的实行民主程序的路径；而一些外资企业，在制定或修改规章制度时，往往不是通过民主程序要求的讨论、征求意见并协商确定的方式，而是通过将境外集团公司的规章制度进行本土化后直接适用。上述不规范的做法都有可能为规章制度有效性的认定埋下隐患。

 

因此，如何在实践中厘清民主程序的主体对象以及如何规范的实施民主程序，是用人单位应当关注的主要问题。

 

（一） 实行民主程序的主体对象

 

就实行民主程序的四个主体对象，即全体职工、职工代表、职工代表大会和工会而言，关键的问题是厘清它们之间的关系。

 

目前，我国尚未有明确的、全国性的职工代表大会的法律法规将包括国有企业、私营企业、外资企业等各种企业形式纳入在内进行统一规制。但无论是参考针对国有企业制定的全国性的规范，例如《全民所有制工业企业职工代表大会条例》（1986年制定），还是较新的针对所有企业形式制定的地方性法规，例如《上海市职工代表大会条例》（2010年制定），都不难看出，上述四个主体对象的关系是，全体职工选举出职工代表，职工代表通过职工代表大会代表职工行使权力，工会则作为职工代表大会的工作机构负责职工代表大会的日常工作。

 

就此，对于建立了职工代表大会制度和工会组织的企业，可以通过职工代表大会和工会组织实行民主程序。例如，莆田市中级人民法院在（2011）莆民终字第221号民事判决书中认定经工会平等协商讨论并经职工代表大会通过的规章制度合法有效。西安市中级人民法院在（2014）西中民高终字第00273号民事判决书中，亦认可了经工会会议和职工代表讨论修订的规章制度符合民主程序的要求。此外，一些案例表明，通过职工代表大会制定的规章制度亦可认定为系经民主程序制定的规章制度，而不需经职工代表大会和工会两个主体共同制定。例如，北京市第二中级人民法院在（2016）02民终1260号民事判决书中，认定经职工代表大会会议表决通过的规章制度系经民主程序制定。江苏省高级人民法院在（2015）苏审二民申字第01883号民事裁定书中亦做了同样的认定。

 

而对于没有建立职工代表大会制度或工会组织的企业，例如一些中小型的私营企业，一方面，可以按照或参考相关规定建立职工代表大会制度和工会组织；而另一方面，在未建立职工代表大会制度和工会组织的情况下，在司法实践中，一些法院支持了企业将全体职工直接作为实行民主程序的主体对象这一做法。例如，无锡市中级人民法院在（2016）苏02民终字第4号民事判决书中即认为，经全体员工讨论会制定的《员工手册》等规章制度经告知员工后对员工具有约束力。又如，杭州市中级人民法院在（2014）浙杭民终字第2075号民事判决书中认定，用人单位修改规章制度虽未经职工代表大会讨论，但通过向全体员工征求意见的方式亦符合法定程序。

 

相反，未将全体职工（或全体职工的代表，即职工代表）作为执行民主程序的主体对象，而仅通过工会或其他组织制定或修改的规章制度，可能存在一定的风险。例如，合肥市中级人民法院在（2014）合民一终字第00071号民事判决书中就认为，仅经过用人单位工会和人力资源部等其他组织讨论制定，就不能认定为该等讨论制定符合民主程序的要求[3]。绍兴市中级人民法院在（2015）浙绍民终字第372号民事判决书中也表明了类似的观点。

 

这种观点背后的逻辑是，对于适用于每一位员工的规章制度，其制定和修改，应当通过每一位员工或能够代表每一位员工的方式进行。规章制度如果不具备参与制定或修改的主体对象和适用对象之间的对应关系，则可能会被认定为没有满足民主程序的要求而不能作为用工管理的依据；规章制度如果具备了参与制定或修改的主体对象和适用对象之间的对应关系，就可能会被认定为满足了民主程序的要求。

 

（二）实行民主程序的形式

 

1、 与全体职工或职工代表讨论

 

如何理解“讨论”这一要求。显然，在已建立职工代表大会制度的前提下，用人单位通过召开职工代表大会进行开会讨论的形式在司法实践中能够获得认可。例如，无锡市中级人民法院在（2014）锡民终字第0590号民事判决书中，通过用人单位提交的职工代表大会召开通知、照片及会议记录等证据认定规章制度的制定经过了民主程序。

 

然而，实际情况中，对于存在多地区分支机构的企业或是一些需要大量人员长时间在岗的企业，在时间上和成本上可能并不具备进行开会讨论的条件。此时就产生一个问题，“讨论”是否必须以开会讨论的形式进行？从司法实践来看，“讨论”并不需要拘泥于“集中开会讨论”这一形式。例如，沈阳市中级人民法院在（2016）辽01民终1538号民事判决书中就认为，实行民主程序可以通过电子邮件方式向全体员工征集意见；又如，上海市第二中级人民法院在（2015）沪二中民三（民）终字第1430号民事判决书中认可了召开电话会议的方式；再如，大连市中级人民法院在（2015）大民五终字第781号民事判决书中则认为，考虑到现实情况，分别征求意见而非集中讨论也满足实行民主程序的要求。

 

2、提出方案和意见

如何理解“提出方案和意见”的要求。有学者认为，民主程序的第一个步骤是用人单位就规章制度征求意见的程序，在征求意见的过程中，上文提及的主体对象对规章制度有不同意见的，可以提出异议或反对意见[4]。亦有案例认为，在制定和修改规章制度的过程中征求员工的意见是用人单位实行民主程序必不可少的一环[5]。

 

从司法实践来看，一些案例表明了在制定或修改规章制度的过程中，用人单位向员工征求意见符合民主程序的要求。例如，北京市第二中级人民法院在（2015）二中民终字第05816号民事判决书中认为，用人单位在制定规章制度的过程中征求了员工意见，并根据员工提出的修改意见确定的规章制度对员工具有约束力。上海市第二中级人民法院在（2015）沪二中民三（民）终字第199号民事判决书中亦认为，用人单位通过向员工征询意见并汇总的形式修订规章制度保证了劳动者对于规章制度上的程序参与权，符合民主程序的要求。

 

3、 与工会或职工代表协商确定

 

如何理解“协商确定”的含义，即用人单位在制定和修改规章制度的过程中是具有单方决定的权利，还是需经工会或职工代表的同意方能有效？

 

从字面上看，“协商确定”的表述可能会被认为用人单位在制定和修改规章制度时，最终应当得到工会或职工代表的同意。但事实上，很多学者和法官的观点都认为该“协商确定”的规则仍体现出用人单位在制定和修改规章制度时进行单方面决定的权利，只是在行使这种单方面决定的权利的过程中，需要完成与员工讨论、听取意见和协商的步骤[6]。司法实践中，也存在支持这一观点的案例。例如，淮安市中级人民法院在（2014）淮中民终字第1207号民事判决书中就认为，民主程序的规定只要求用人单位制定规章制度时需要与工会或职工代表协商确定，但实施规章制度的最终决定权仍在用人单位。

 

故此，在履行完法定的民主程序后，用人单位就规章制度的制定和修改仍拥有最终的决定权。当然，这并不意味着用人单位可以随便制定和修改规章制度，制定 和修改的规章制度仍需要满足合法合理的要求。