作者：方建伟｜买峥峥

单位：环球律师事务所

 

我国现行的《反不正当竞争法》（以下简称“现行反不正当竞争法”）自1993年实施以来尚未予修订，因此，2016年2月25日《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“修订草案送审稿”）一经公布即引起高度关注。继环球律师事务所本专题系列研究之一对商业贿赂条款的修改进行解读和分析后，本文拟择要剖析该调整给企业风险控制所带来的影响和挑战，以期为企业逐步完善自身合规制度提供一定参考。

 

1. 合同及会计凭证需如实记载

 

现行反不正当竞争法规定，“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处”，“折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐”。对此，修订草案送审稿调整为“经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益”将被认定为商业贿赂行为。

 

对于部分企业提出“是否在合同及会计凭证中进行记载即不会被认定为商业贿赂”的疑问，我们理解，修订草案送审稿强调的是“如实记载”，即不仅应真实记载给付的利益内容，亦应真实记载给付的缘由和形式，否则将可能被认定为商业贿赂。

 

实践中，无论内资还是外资企业，多已制定严格的内部政策以确保合同及会计凭证记录的准确性。企业尤其要求员工与合同对方的任何承诺、约定均应完整反映在双方签订的书面协议中，不得存在任何口头或其他形式的额外协议（side agreement）。因此，本次修订无疑进一步强化了企业在日后合规和风控中的核查重点，区分商业上的合理折让与贿赂，禁止以处理合同及会计凭证的方式掩饰背后的非法目的。

 

2. 区分员工行为与经营者行为

 

修订草案送审稿对员工和经营者的行为进行了区分，“员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为”。

 

虽然诸多企业已力图通过强力监管避免员工出现不当或违法行为，但修订草案送审稿显然赋予企业更重的责任：即使员工未经企业允许，甚至企业并未知晓，只要员工的贿赂行为能够为企业争取交易机会或竞争优势，则都将被认定为企业的行为。这一变化势必导致企业在合规工作中面临极大挑战：不仅加大了企业的违规风险，同时也使得企业在面临行政管理部门检查或处罚时难以用“员工行为”作为理由免除企业自身的责任。

 

另一方面，如果企业认为员工的受贿行为不属于经营者行为，则企业需要承担举证责任，证明员工的该等行为违背经营者利益。依据该条款，企业应及时针对自身情况，提出更为谨慎严苛的员工行为规范要求，建立和完善企业的相关制度性文件，并以适当方式妥善收集保管企业运营及交易过程中的信息和资料。

 

3. 谨慎防控不同形式的利益

 

现行反不正当竞争法对有关贿赂的形式表述为“经营者不得采用财物或者其他手段”，对此，国家工商行政管理局于1996年11月15日发布的《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（“《暂行规定》”）解释称，“其他手段”系指“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。《暂行规定》另限制，“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外”。而在现实的交易过程中，给付“好处费”、“通行费”或者其他小额利益的情形较为常见。

 

尽管在修订草案送审稿中，对商业贿赂的内容均限缩为“经济利益”，但事实上企业却可能给予其他形式的好处，如提供相关自然人某种就业、求学机会或者提供对方某种便利或服务，上述行为均会严重影响决策者，进而便于经营者谋取交易机会或者竞争优势。因此，企业在合规过程中仍应谨慎监管，避免给予或收受各种形式的利益，我们也将密切关注正式修订版本中的规定。

 

4. 贿赂第三方与第三方协助纳入监管范围

 

修订草案送审稿的另一重要修改是将行贿的对象扩展到“对交易有影响的第三方”。这意味着，如果向交易关键对象的相关方（如决策者的配偶、子女、父母或者经营者的关联公司）进行给付或者承诺给付经济利益，并损害了其他经营者或消费者合法权益，都会被认定为商业贿赂。

 

而除了贿赂第三方外，如企业作为第三方，对“明知或者应知有违反本法规定的不正当竞争行为，仍为其提供生产、销售、仓储、运输、网络服务、技术支持、广告推广、支付结算等便利条件”，亦将承担责任并被处以罚款。这大大增加了企业被认定构成商业贿赂的风险，即企业在对不正当竞争（包括商业贿赂）行为存在明知或应知的主观认识时，如仍为该等违法行为提供便利条件，则企业难辞其咎。因此，企业同样亟需强化内部政策，加强对雇员的合规培训，尽快向雇员及合作方提示并更新反腐败领域的信息。

 

5. 识别可能构成商业贿赂的其他手段

 

除修订草案送审稿第七条明确规定外，企业亦应识别可能被认定为商业贿赂的其他手段。修订草案送审稿第十条修改了现行反不正当竞争法有关“有奖促销”行为的规定，将有奖促销最高奖价值提升至两万元，而不正当竞争亦包括“未明示促销信息而影响兑奖”以及“对兑奖设定不合理条件” 的有奖促销行为。例如企业通常通过举行客户招待会、品牌推广等活动进行宣传以促进产品销售，并在活动中设立相关抽奖式或附赠式有奖销售。企业为合规之需求，在后续举办该种类型活动时，除应审查该行为是否符合有奖促销的条件外，亦需审查该奖项的存在是否会被行政管理部门认定为以合法方式规避贿赂之实。

 

同时，修订草案送审稿虽然删除了现行反不正当竞争法第十一条“以低于成本价格销售商品”的情形，但又增加了兜底条款，即“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为”。我们理解，以低于成本价格销售商品等其他手段仍存在被认定构成商业贿赂等不正当竞争行为的风险。

 

目前我国不少企业已制定较为详尽的商业行为准则和监控措施，以确保企业行为符合我国及相关国家和地区的法律法规。尤其在反商业贿赂领域，许多企业除内部管控外，往往还要求合作方签订《反腐败协议》，甚至向对方提供自己的反商业贿赂政策，以寻求外部监督并接受举报。修订草案送审稿虽尚在征求意见阶段，但已彰显出修订后的《反不正当竞争法》将赋予企业更多责任。而这也将促进企业提高其在商业贿赂合规领域的要求，以更好地控制法律风险。（完）

 

 

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