作者：郁雷｜丁韵
单位：环球律师事务所
2016年2月25日，国务院法制办在其官方网站征求意见公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“修订草案送审稿”）。修订草案送审稿对现行《反不正当竞争法》（以下简称“现行反不正当竞争法”）进行了全面的修订与完善，相关内容涉及现行反不正当竞争法33个条款中的30条，删除了7条同时又新增了9条，修订后共计35个条款。本文重点就修订草案送审稿关于有奖销售行为的修订内容进行解读，并对该规定对商业、执法及司法实践可能产生的影响进行法律分析。
一、修订草案送审稿对有奖销售行为的修订
修订草案送审稿对于有奖销售的修订主要集中在第十条（不正当有奖销售的行为规范）和第二十三条（不正当有奖销售的法律责任）。相比于现行反不正当竞争法中对于有奖销售行为的规定，修订草案送审稿对有关行为重新命名、进行了分类和定义、更改了原列举的几项典型不正当行为，并在整体上加重了该等行为的法律责任。针对上述修订，笔者将依次对其进行介绍，探求其修改意图并分析其对商业、执法及司法实践可能产生的影响。
1. 将“有奖销售”改为“有奖促销”，首次明确了该类不正当竞争行为的构成要件之一：行为动机。
修订草案送审稿对现行反不正当竞争法中所有“有奖销售”的概念改用“有奖促销”来代替。笔者认为，其修改意图是为了进一步明确该类不正当行为的构成要素。结合有奖销售的长期商业和执法实践来看，构成有奖销售行为的首要前提是“经营者以促销商品为目的”[尾注 1]；只要经营者在该行为动机下向购买者提供金钱、物品或其他利益，均应落入“有奖促销”的活动范围，而不以商家与顾客之间已实际发生售卖行为或结果为条件。修订草案送审稿以“有奖促销”取代“有奖销售，强调了经营者的行为动机对于构成该类不正当行为认定的重要性，在一定程度上明确了执法标准，降低了执法难度。
但是，修订草案送审稿并未对“有奖促销”进行直接定义。虽然1993年颁布实施的《国家工商行政管理局关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称“《有奖销售规定》”）第二条有对有奖销售进行定义（“本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”），但上述定义并未突出“以促销商品为目的”。因此，笔者认为，修订草案送审稿或国家工商总局的有关规定似有必要对“有奖促销”进一步界定。
2. 从法律层面对有奖销售进行了分类，并对该分类进行了定义。
修订草案送审稿在现行反不正当竞争法的基础上，将有奖销售[尾注 2]分成两类，即“抽奖式”和“附赠式”，并为之定义：“在同等条件下，给予确定奖励的，是附赠式”有奖销售，“以偶然性的方法确定奖励种类或者是否给予奖励的，是抽奖式”有奖销售。
上述新增并非首次提出，早在《有奖销售规定》第二条中就针对有奖销售进行了分类和定义，即有奖销售包括“奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售；凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式”。
经对比后笔者发现，不同于《有奖销售规定》，修订草案送审稿将一类目前仍属于附赠式有奖销售的行为纳入了抽奖式有奖销售行为的范围。这类行为即：给予所有购买者奖励，但是以偶尔性的方法确定该奖励的不同种类的。
上述修订将提高商家进行正当有奖销售的实际操作的难度和合规要求，现行立法对于抽奖方式有奖销售的限制多于附赠式有奖销售，而修订草案送审稿进一步扩大了抽奖方式有奖销售的范围，这意味着以往商家若采取类似“人人有奖，最高金额可达###”的有奖销售，其正当性须受制于适用于抽奖式有奖销售的相应规范（例如最高奖的价值金额）。
3. 将原列举的三类典型不正当有奖销售行为改成了四类，并对其中一类典型行为的构成要件进行了修订。
首先，修订草案送审稿删除了现行反不正当竞争法规定的第二类不正当有奖销售行为，即利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。
该项修改取消了以是否推销质次价高的商品作为判断构成某类不正当有奖销售行为的动机标准，同时区分了推销质次价高的商品和不正当有奖销售两种性质的行为应适用不同的法律调整规范：即只要商家采取正当的有奖销售行为的方式，即便其推销质次价高的商品，未来将不受《反不正当竞争法》中有关有奖销售规定的调整并承担与之有关的法律后果；而对于销售质次价高的商品的行为则应依法由《消费者权益保护法》、《产品质量法》等相关法律或《反不正当竞争法》的其他章节来规范。笔者认为，“质次价高”[尾注 3]涉及商品性价比，其缺乏严格的法律内涵，容易造成执法人员主观裁量并引发执法环节当事方之间的争议，修订草案送审稿放弃这一提法在一定程度上有助于明确执法分工、提高执法效率。
其次，修订草案送审稿新增了两类不正当有奖销售行为，即第一类“未明示其所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖促销信息，影响消费者兑奖”和第三类“对兑奖设定不合理条件”。
上述修改分别明确规定了经营者举办有奖销售时兑奖前和兑奖后的相关义务。不难看出，新增的第一类不正当有奖销售行为参照了《有奖销售规定》第六条[尾注 4]，但是，相比《有奖销售规定》第七条规定构成不正当有奖销售的标准（即除未履行有关信息明示的义务外，构成“欺骗性有奖销售”还须有“隐瞒事实真相”的情节），修订草案送审稿的不同之处是将经营者未履行有关信息明示义务是否构成不正当有奖销售的判断依据从经营者是否“隐瞒事实真相”[尾注 5]转变为是否影响了消费者兑奖。从司法实践角度来看，如修订草案送审稿通过，则目前要求消费者举证经营者是否具有主观欺骗性未来将转移到消费者只需举证是否客观上产生了兑奖困难，故降低了消费者的举证责任，极大地保护了消费者的兑奖权益。
对于新增的第三类不正当有奖销售行为，其合法与否的着眼点也在于消费者是否能够顺利兑奖，从而对经营者从事有奖销售的程序提出规范性要求。但是，修订草案送审稿对“不合理条件”的判断因素并无进一步的指导原则或规定，实践中可能带来执法依据的模糊性和执法效果的不确定性。
最后，修订草案送审稿将现行反不正当竞争法中抽奖式有奖销售的最高奖的价值从原来的人民币五千元提高至两万元，顺应了商业实践发展对立法尺度提出的要求，在一定程度上将促进商家按照市场规律自主开展有奖销售活动。
4. 新增有奖销售的处罚类型并加重了违法者的法律责任。
对于构成不正当有奖销售的行为，修订草案送审稿在现行反不正当竞争法原有基础上新增了“没收违法商品”的处罚，同时罚款金额从原有的“（人民币）一万元以上十万元以下”增至“（人民币）十万元以上一百万元以下”。该修订提高了经营者从事有奖销售的违法成本，在一定程度上将有助于遏制不正当有奖销售行为。
然而，对于新增的“没收违法商品”的处罚仍有待进一步的细化规定，例如：违法商品是否包含商家促销的商品或兑奖所换取的商品，后者若兑奖商品已由消费者获得是否需要从消费者手中没收，或若因没收违法商品损害了消费者利益的应当如何进一步处理等等。
二、对修订草案送审稿关于有奖销售行为规则的总结和建议
从商业实践看，修订草案送审稿如获通过，将加重经营者在经营有奖销售程序方面的合规义务并提高违法经营者的违法成本，同时亦鼓励经营者进行正当的有奖销售行为，参与市场良性竞争。
从执法环节看，修订草案送审稿为执法者提供了更明确客观的法律依据，降低了执法中认定不正当有奖销售行为的难度，然而在处罚量刑上，虽然整体加大了处罚力度，但是对于“没收违法商品”的处罚认定过于模糊，可能会产生损害消费者的利益的“副作用”。
从司法角度出发，修订草案送审稿将某些违法行为的认定由主观认定标准转变为客观认定标准，减弱了消费者的举证责任，降低了司法判决的不确定性。（完）
尾注：
尾注 1：《国家工商行政管理局关于有线电视台在提供电视节目服务中进行有奖竞猜是否构成不正当竞争行为的答复》（国家工商行政管理局工商公字[1998]第55号文）中提及“《反不正当竞争法》第十三条所称的有奖销售，是指经营者以附带性地提供金钱、物品或者其他利益（统称奖品）的引诱方式，促销其商品（包括服务）的行为。不论向商品的购买者提供奖品还是向其他有关当事人提供奖品，只要经营者以促销商品为目的，均可构成有奖销售，受《反不正当竞争法》第十三条调整”。
尾注 2：由于修订草案送审稿仍未生效，并且为了避免不必要的混淆，除了修订草案送审稿引文以外，本文仍以“有奖销售”对该类不正当行为进行论述。
尾注 3：《有奖销售规定》第五条规定：“前款所称‘质次价高’，由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定，必要时会同有关部门认定”。
尾注 4：《有奖销售规定》第六条规定：“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项，属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式……”。《有奖销售规定》第七条规定：“违反本规定第六条，隐瞒事实真相的，视为欺骗性有奖销售，比照前款规定处理。”
尾注 5：根据上海市第一中级人民法院(2012)沪一中行终字第20号判决，“经营者举办有奖销售，未向购买者明示中奖概率，并不一定或并不当然构成欺骗性有奖销售。未明示中奖概率的有奖销售行为是否构成欺骗性有奖销售的前提是经营者在有奖销售活动中是否隐瞒事实真相。乙公司在有奖销售活动中未隐瞒事实真相，不构成欺骗性有奖销售。”
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