作者：张宏斌
单位：环球律师事务所
冯刚法官：“…….作为裁判者应有技术性思维，在原有的法律框架之内对个案的新情况进行具体分析，而不能片面只追求法律的社会效果，对某些案件进行简单的套用或刻意突破原有法律的明确规定…...。”【1】
Justice Scalia: “Hence, the proper course is not to bend and twist the Act’s terms in an effort to produce a just outcome, but to apply the law as it stands and leave to Congress the task of deciding whether the Copyright Act needs an upgrade.”【2】
一、“服务器标准”与“用户感知标准”之争——在版权法永恒的争议的背景下
在侵害信息网络传播权案件中，一般要区分直接的通过信息网络提供作品的行为和为该行为提供帮助的行为，前者构成直接侵权，而后者可能会构成间接的帮助侵权。在判断直接的通过信息网络提供作品的行为时，“服务器标准”是指“判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于上诉人的服务器中，无论被诉行为的外在表现形式是否使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，只要被诉内容未存储在上诉人服务器中，则不应认定上诉人实施了信息网络传播行为”。【3】“用户感知标准”是指“考虑网络用户的感知，如果被诉行为使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，即应认定上诉人实施了信息网络传播行为”。【4】
具体案件里，争议集中的地方在于，对深度链接和网络聚合行为，应采用“服务器标准”还是采用“用户感知标准”，如果采用前者标准，那么深度链接和网络聚合行为会被认为是对直接提供作品的帮助行为而应适用共同侵权的相关规定，【5】但是，如果采用“用户感知标准”，则该行为通常会被认定为直接提供作品的行为。【6】
“服务器标准”和“用户感知标准”之争论的背后，代表了著作权人方和作品传播方不同的利益诉求，“用户感知标准”下，实施网络聚合行为会被认定为直接侵权，这更符合著作权人的利益，不同的是，采用“服务器标准”，实施网络聚合行为属于技术服务行为，实施者可以以“避风港”或者技术中立等原则来主张没有过错而免于承担帮助侵权的责任，这更符合包括网络技术开发应用方在内的作品传播一方的利益诉求。在版权法的历史上，著作权人方和作品传播方之间的利益博弈是版权法持续的主旋律，【7】而“服务器标准”和“用户感知标准”之争无非是这一博弈过程在互联网环境下的具体展现和延续，实属自然也是难免。
二、 “服务器标准”是司法判决中已确立的法律标准——司法实践应遵循先例
我国的《著作权法》是否明确规定了“服务器标准”可能是个争议的问题。比如，冯刚法官认为：“《著作权法》的信息网络传播行为采用了WCT和WPPT条约的同一表述，其中的‘提供’也应满足最初将作品置于服务器中的行为，采取的确定标准应是服务器标准。”【8】而在同方与快乐阳光一案中，【9】北京知识产权法院明确认为：“《著作权法》第十条第（十二）项所规定的信息网络传播行为亦应指向的是最初将作品置于服务器中的行为。可见，我国著作权法中信息网络传播行为的确定标准应是服务器标准，而非用户感知标准。”【10】不同的观点包括，崔国斌老师认为，“我国著作权法的立法者并没有展现出采用‘服务器标准’的明确的立法原意。”【11】尽管存在立法原意上的不同意见，从最高人民法院的司法解释【12】以及各级人民法院的案例统计【13】来看，“服务器标准”已被司法案例确立，或者说是司法实践中法院的主流观点，所谓的“用户感知标准”缺乏司法先例的足够支持【14】。
在这样的背景下，在司法个案和其他法律实务工作中，一方面，我们应恪守对法律本身的严格适用，“服务器标准”于法有据，所谓“用户感知标准”则可能超越了现行法律的框架而难免有创设法律之嫌；另有一面，即使对法律条款本身是否有明确支持“服务器标准”有争论，各级法院通过个案的积累也已明确确立了“服务器标准”，坚持“服务器标准”则体现了对先例和传统的尊重，这本身也是理性的法治精神的要求和体现。
三、坚持“服务器标准”维护了区分直接侵权和间接侵权法律标准体系内部逻辑上的和谐和一致，避免了对整体法律体系和传统的“伤害”
是否坚持“服务器标准”还应该从区分直接侵权和间接侵权法律标准这一大的体系的角度来思考。如上文所述，“服务器标准”或者“用户感知标准”都是用来区分在信息网络传播环境下直接侵权和间接帮助侵权的法律标准，采用“服务器标准”会最大程度地与信息网络环境之外的场合下区分直接侵权和间接帮助侵权的法律标准保持一致，而采用“用户感知标准”会造成区分直接侵权和间接帮助侵权的法律标准体系内部的混乱和不一致。
举例来说，在互联网领域之外的知识产权侵权案件中，常见的问题是为直接侵权人提供场所或者设备是否应承担责任，司法案例中一般以帮助侵权责任来调整这些行为，【15】之所以是“帮助”，原因在于对侵权内容的选择上，“帮助”者并不施加意志，而是由直接侵权人的意志来选择和决定，前者只是在侵权的损害后果方面施加间接的影响。“服务器标准”则与这些传统领域里已有的理论和案例保持了逻辑上的一致，采用“服务器标准”，就是以那个将“作品”首次放置于开放的服务器中的人作为直接侵权者，因为正是这个“人”的意志决定了侵权的内容，【16】相反，如果采用“用户感知标准”，在互联网领域之外，类推适用这一标准，那么集贸市场的出租者如果在一进门处“聚合”了所有商户的地理位置和出售商品介绍，使得消费者以为是出租者在直接销售相关商品，是否也应该被认定为是直接侵权者呢？如果采用了“用户感知标准”，为了保持逻辑上的一致性，非常可能会对互联网环境之外的知识产权直接侵权和间接侵权标准产生影响，可谓“兹事体大”。
四、在“服务器标准”之外，现行法律对聚合和加框链接可以提供足够程度的调整以保障著作权人的利益，诉诸于“用户感知标准”舍易求难
不诉诸“用户感知标准”，针对聚合和加框链接行为，现行的法律框架仍然能够为著作权人或者被链接网站提供相当程度的保护。例如，著作权人或者被链接网站可以设置控制“接触”的技术保护措施，若被告破坏或者避开这些技术保护措施而形成聚合和加框链接，可以根据著作权法第四十八条第（六）款而认定构成特殊的直接著作权侵权。【17】此外，即使被链接网站所有人不享有著作权或者相关内容不受著作权保护，被告破坏或者避开这些技术保护措施仍然可能构成针对被链网站的不正当竞争。【18】
在现行法律已提供充分保护的情况下，主张“服务器标准”无法确保著作权人的利益进而支持“用户感知标准”可能有些勉强，所谓的“无法确保”更多是因为原告没有诉诸更有利的法律途径。
五、立法上的谨慎——尽量坚持“服务器标准”这一传统
对待聚合行为，即使在立法层面上去讨论“应然”的问题时，是否要推翻“服务器标准”而采取“用户感知标准”可能也要谨慎对待。一方面，否定“服务器标准”而另立“用户感知标准”缺乏足够的急迫性（见上述第4部分论述），在这样的情况下去否定各级法院经过多年积累已经确立的“服务器标准”的传统显得有些“唐突”；另一方面，否定“服务器标准”而用“用户感知标准”来替代，需要考虑是否会对区分直接侵权和间接侵权法律标准整个体系的逻辑一致性和已有传统造成损害（见上述第3部分），在我们尚无法评估其可能造成的损害的情况下，用“用户感知标准”来替代“服务器标准”在立法上多有“大拆大建”的感觉。相比较，继续坚持并发展“服务器标准”虽然是“小步碎跑”，但却通过对先例的尊重更好地维护了法律的可预测性和稳定性。
六、律师要在现有法律框架内维护客户的利益——这样的路径才能真正实现客户利益的最大化
具体到司法个案中，以律师的视角来看，对于作品内容的提供方，固然采用“用户感知标准”更符合其利益诉求，但这样的诉求缺乏法律和司法传统的支持，律师在个案中主张“用户感知标准”虽然在开始时“取悦”了客户，但从客观法律的角度看，是在错误的方向上用力，实则徒劳无益。相反，在坚持“服务器标准”这一原则下，通过技术保护措施【19】、不正当竞争【20】以及具有分工合作的共同意思联络下的共同侵权等于法有据的方式都可以更有效地维护客户的利益。
七、结束语
即使讲到这里，笔者也理性的意识到，“服务器标准”一定有它不足的地方，因此，无论如何辩论，相信都无法说服“用户感知标准”的支持方。尽管争论可以继续，但纵然是“恶法”，依然“亦法”，我们权且必须接受，这，就是法治。
尾注
【1】见《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究》，作者：冯刚，《知识产权》杂志第8期。
【2】See, American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct. 2498 (2014), at 2518.
【3】见（2015）京知民终字第559号民事判决书。
【5】相关案例包括：（2004）年高民终字第1303号民事判决书；（2007）海民初字第25153号民事判决书；（2007）高民初字第1201号民事判决书；最高人民法院（2009）民三终字第2号民事判决书。
【7】参见鄙人拙著《娱乐业与著作权》中的“结束语和新的起点”部分的论述。
【9】同注释3。
【11】见《得形忘意的服务器标准》，作者：崔国斌，《知识产权》杂志第8期。
【13】包括注释5中的案例，另外，可以参考上海法院的案例，包括：(2015)浦民三（知）初字第909号民事判决书，以及，（2015）沪知民终字第276号民事判决书。
【15】例如：北京高院（2003）高民终字第103号民事判决书，以及，北京高院(2008)高民终字第8号民事判决书。http://www.glo.com.cn/content/details_13_755.html。
【18】参见（2015）浦民三（知）初字第143号民事判决书。
【20】见注释18。<span style="font-size:10.0pt;line-height:200%;font-family:" color:#0e0e0e;"="">
