作者：任清

单位：环球律师事务所

 

2016年8月29日至9月3日，十二届全国人大常委会第二十二次会议在北京举行。该次会议的一项议程是“审议国务院关于提请审议外资企业法等4部法律的修正案草案的议案”。根据新华社报道中的解释：“全国人大常委会分别于2013年、2014年通过决定，授权国务院在4个自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批。两年多来，有关试点取得显著成效，具备了复制推广的条件。为此，需要按照授权决定对相关法律作出修改，将在自贸试验区试点的改革措施上升为法律。”【尾注1】

 

由此，中国外资法律迎来影响深远的“小”改。本文拟回顾本次修改的背景，分析其主要内容，展望即将制定的负面清单以及未来将对负面清单以外领域外资实行的管理模式，最后简要谈及此次修法对外商投资实务的影响。

 

一、此次外资法修改的背景

 

2013年8月，全国人大常委会作出决定，授权国务院在上海自贸试验区暂时调整实施《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》3部法律（以下合称“三资企业法”）中的11项行政审批规定。该授权决定自2013年10月1日施行，期限为三年，“对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。也就是说，到今年9月30日，授权期限即将届满。随后，上海自贸试验区公布了外商投资负面清单，对负面清单以外的外商投资取消前述行政审批，实行备案制度。

 

2014年12月，全国人大常委会再次做出决定，授权国务院在广东、天津、福建3个自贸试验区及上海自贸试验区扩展区域暂时调整“三资企业法”和《台湾同胞投资保护法》中的12项行政审批规定。随后，国务院办公厅公布了适用于4个自贸试验区的统一负面清单，商务部公布了《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》，对负面清单以外的外商投资取消前述行政审批，实行备案管理。

 

2015年1月，商务部公布了旨在取代“三资企业法”的《中华人民共和国外国投资法》（草案征求意见稿），引起热烈反响。该草案采取“三法合一”的思路，采纳准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式，并规定了准入管理、安全审查、信息报告、投资促进、投资保护等系列制度，旨在全面重构中国外资法律体系。仅从时间进度而言，理想的情况当然是在2016年9月30日之前颁布施行新的《外国投资法》，自然而然地就解决了全国人大常委会2013年授权将要到期的问题。但或许是因为相关问题的复杂性，到目前为止外界尚未见到国务院常务会议对《外国投资法》（草案）进行审议的报道，更不用说提交到全国人大。在短期内难以实现根本性“大”改的情况下，此次全国人大常委会所审议的修正案是将自贸试验区试点措施上升为全国性法律规定的专题修改，或者说“小”改。【尾注2】

 

二、此次外资法修改的内容

 

如前所述，全国人大常委会2014年关于4个自贸试验区的授权决定是授权暂时调整实施“三资企业法”和《台湾同胞投资保护法》中的12项行政审批规定。相应地，全国人大常委会此次所审议的4部法律修正案草案将规定除实行负面清单管理的领域外，对外商投资不再实施行政审批。其具体方式是在4部法律中分别增加一条规定：对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，将相关审批事项改为备案管理；国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。【尾注3】所涉及的相关条款和审批事项如下表所示。

 

序号	条款
	第六条
	第十条
	第二十条
	第三条
	第十三条
	第十四条
	第五条
	第七条
	第十条
	第十二条第二款
	第二十四条
	第八条第一款

 

简言而之，对于负面清单之外的“三资企业”和台资企业，以下事项将不再需要审批：企业设立（含相关合同、章程），分立、合并、解散，延长经营期限、增资、减资、变更出资期限等重要事项变更，股权转让或合同权利义务转让，合作企业委托他人经营管理等。

 

三、此次外资法修改是一项系统工程

 

实行负面清单管理模式、取消全面审批制是一项系统工程。修改4部法律是重要的第一步，新法要落到实处，初步看将涉及以下几个方面：

 

(一)   制定适用于全国的负面清单

 

根据新华社报道，全国版负面清单将由国务院发布或批准发布。值得关注的是，如何处理全国版负面清单与其他3份清单（目录）的关系。

 

第一，目前在上海等4个自贸试验区实行的负面清单包括对50个行业的122项特别管理措施。全国版的负面清单是把自贸试验区负面清单照搬过来，还是增加或者减少一些条目；以及在制定全国版清单后，自贸试验区的现行清单是否继续使用，是否保持相对于国内其他地区更高的开放水平，尚不得而知。全国版负面清单是否能像《外国投资法》（草案）所说的那样，对于所有限制类条目均“详细列明对外国投资的限制条件”，而不是笼统地说须经审批或者在清单中列明一些条件而实际上还存在其他限制条件，也值得期待。

 

第二，《外商投资产业指导目录》自1995年首次公布以来，历经六次修改，已成为中国对外资进行准入管理的最重要抓手。与负面清单仅列出禁止类和限制类不同，该目录采取正面列举和负面清单相结合的方式，将外资项目分为鼓励类、限制类、禁止类和允许类4类（目录仅列前3类，未列在目录中的即为允许类）。在全国版负面清单出台后，《外商投资产业指导目录》或将退出历史舞台，中国外资管理将由“产业目录时代”进入“负面清单时代”。

 

第三，中美投资协定谈判已经进入冲刺阶段，而负面清单是当前谈判的重点和难点。曾经有说法认为，中方会等待中美达成协议之后才在国内立法实行准入前国民待遇和负面清单管理模式。此次修法一方面表明，中国对扩大开放持积极主动态度；另一方面也意味着，就开放水平而言，全国版负面清单可能不会“一步到位”，而是会为对外谈判留有余地，待谈判达成协议后再适当调整国内负面清单（可能全面调整从而适用于来自所有其他国家或地区的投资，也可能仅是对美国投资调整适用中美协定下达成的负面清单）。

 

综合来看，全国版负面清单在形式上可能比较接近自贸区负面清单，在实质开放水平上很可能高于2015年版的《外商投资产业指导目录》，而低于美方在中美投资协定谈判中的要价，高于还是低于自贸区负面清单则较难判断。

 

（二）出台对负面清单以外领域外商投资的管理办法

 

在4个自贸试验区，管理负面清单以外外商投资的基本原则是“内外资一致原则”，具体来说是取消行政审批，实行备案管理。根据商务部2015年4月发布的《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》，该备案管理模式的要点为：

 

第一，企业设立和重大事项变更均实行备案。其中，重大事项变更包括12项，分别是：投资总额变更，注册资本变更，股权、合作权益变更或转让，股权质押，合并、分立，经营范围变更，经营期限变更，提前终止，出资方式、出资期限变更，中外合作企业外国合作者先行回收投资，企业名称变更，注册地址变更。

 

第二，可以事前备案，也可以事后备案。对于设立外商投资企业而言，可以在获得企业名称预核准之后、取得企业营业执照之前备案，也可以在取得企业营业执照之后30日内办理备案。对于重要事项变更而言，可以在变更之前备案，也可以在变更之后（例如换发新的营业执照之后）30日内办理备案。

 

第三，实行在线备案、高效备案。外国投资者或外商投资企业通过自贸试验区一口受理平台在线填报和提交《设立备案申报表》或《变更事项申报表》。备案机构（自贸试验区管理机构）对属于备案范围的申报事项，应在3个工作日内完成备案。

 

第四，加强事中事后监管。首先，企业应在每年6月30日前登录备案系统，填报《外商投资企业投资经营情况年度报告表》；其次，备案机构对外国投资者及外商投资企业遵守外商投资法律法规规定情况实施监督检查，包括定期抽查、根据举报进行检查等；检查发现存在违反外商投资法律法规规定情形的，依法开展调查和处罚；再次，将相关备案信息和其他反映企业诚信状况的信息纳入商务部外商（港澳台侨）投资诚信档案系统，并采取适当方式予以公示。

 

此次修法后，上述备案管理模式预计会推广到全国，具体方式可能是由国务院制定一部行政法规，也可能是由商务部制定规章。

 

（三）法规清理

 

当前的外资全面审批制不仅体现在《外资企业法》等4部法律中，还贯彻落实于大量的行政法规、规章和规范性文件中，例如国务院为“三资企业法”配套发布的实施条例或实施细则以及《指导外商投资方向规定》，商务部或原外经贸部等部门发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》等。因此，随着4部法律的修改，有关部门预计将开展较大规模的法规清理工作，修改甚至废止相当数量的法律文件。

 

四、此次修法对外商投资实务的影响

 

实行准入前国民待遇和负面清单管理模式，取消全面审批制，对于外商投资实务无疑是重大利好。目前，外商投资企业的“生老病死”，包括设立、分立、合并、解散、延长经营期限、扩大经营范围、增资、减资、变更出资方式和出资期限等，均需要审批。取消全面审批制后，将在多个方面有利于外商投资。

 

一是减少交易的不确定性。当前体制下，虽然符合条件的外商投资企业设立及变更申请绝大多数都获得批准，但审批制固有的性质，加上不同地方甚至不同官员对于法律、政策的理解不完全一致，导致批与不批的不确定性始终存在。备案制虽然不能完全消除不确定性（例如项目属于负面清单以内还是以外有时可能不明确），但将大大减少不确定性。

 

二是缩短交易时间，提高效率。当前体制下，尽管符合条件的外商投资项目最终获得批准，但审批流程耗时费力，有的要经过区、市、省甚至中央多个层级，影响交易进度，严重的甚至导致交易取消。实行备案制后，企业可以先进行工商登记，然后在30日内办理备案。

 

三是增加交易的灵活性，有利创新。当前体制下，外商投资的合同、章程须经主管部门审批，而一些地方对合同、章程条款的干预较多，妨碍了投资者的意思自治，扼杀了交易创新，甚至导致“阴阳合同”的大量存在。实行备案制后，合同、章程无需提交审批，也无需备案，投资者可以设计最符合商业利益的合同、章程条款。

 

当然，修改法律仅是第一步，负面清单的制定、配套管理措施的出台以及现有法规的清理需要一段时间，新制度的优越性将逐步显现。外国投资者和外商投资企业可以关注和参与这一进程，并视情调整拟议中的投资安排。

 

尾注

 

【尾注1】新华社8月29日电：《十二届全国人大常委会第二十二次会议举行第一次全体会议 张德江主持》，http://news.xinhuanet.com/politics/2016-08/29/c_1119474331.htm。

【尾注2】新华社8月29日电：《我国拟修法对外商投资实行负面清单管理模式》，http://news.xinhuanet.com/legal/2016-08/29/c_1119474739.htm。

【尾注3】新华社8月29日电：《我国拟修法对外商投资实行负面清单管理模式》，http://news.xinhuanet.com/legal/2016-08/29/c_1119474739.htm。