作者：王武｜陈婧
2015年3月13日，国家发改委在其官方网站上公布了由国家发改委和商务部联合发布的《外商投资产业指导目录（2015年修订》（以下称“《2015版指导目录》”）。新版指导目录将自2015年4月10日起施行，《外商投资产业指导目录（2011年修订）》（以下称“《2011版指导目录》”）同时废止。
就《2015版指导目录》，本文拟介绍该指导目录在外商投资增值电信业务方面的主要发展和变化，具体涉及外商投资电子商务业务和外商投资网络游戏业务两部分内容。
一、外商投资电子商务业务
《2015版指导目录》在外商投资增值电信业务方面的发展和变化主要有如下两点：
（1）《2011版指导目录》所列的限制类产业共有13个大类，而《2015版指导目录》的限制类产业增至了14个大类，其中增加的一类乃是把原来2011版中的“电信公司”一项从“交通运输、仓储和邮政业”类别中拆分出来并归入新增大类之“信息传输、软件和信息技术服务业”。
（2）《2015版指导目录》在维持“增值电信业务外资比例不超过50%，基础电信业务外资比例不超过49%”的继往要求以外，独对增值电信业务中的“电子商务”业务放开了外资持股比例限制。
而在此之前的2014年1月6日，上海自贸区就通过《工业和信息化部、上海市人民政府关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》，将外国投资者投资在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资持股比例上限由50%提高到了55%。时隔一年，上海自贸区又于2015年1月13日通过工业和信息化部发布的《关于在中国（上海）自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股权比例限制的通告》，将在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资持股比例上限由55%提高到了100%。
笔者之一的王武也曾在第一时间撰文分析了前述《通告》，其中的一些内容仍可用来作为参考，如：
（1）虽然外资持股比例限制放开了，但是《外商投资电信企业管理规定》（2008年修订）对外国投资者的资质以及外商投资电信企业的企业形态仍有特殊要求，一来需要审慎对待，二来需要关注国家对《外商投资电信企业管理规定》是否可能会进行相应的修订或补充；
（2）如果平台类电商还从事其他类别的增值电信业务（如信息服务类），则可能仍然会受外商投资增值电信业务持股比例不超过50%的限制。
以上具体分析可参见王武于2015年1月15日发布的分析文章之《上海自贸区全面放开对外商投资电子商务业务持股比例的限制》。
还有与电子商务相关的是，《2015版指导目录》将“网上销售”从《2011版指导目录》的限制类中删除了。在《2011版指导目录》中“网上销售”列于限制类目录中的“批发和零售业”类别，与“直销、邮购”同列为一项，此次新版指导目录将该项全部删除了（即删除了“直销、邮购、网上销售”一项）。
二、外商投资网络游戏业务
网络游戏除涉及增值电信业务以外，还因为涉及互联网文化和互联网出版双重范畴（这点目前在某些方面尚存一定的争议），而在实践中面临着多头监管。就外商投资网络游戏业务，在《2011版指导目录》中，只有互联网文化经营（音乐除外）被明确列为外商投资禁止类项目，而互联网出版服务并未被列为外商投资禁止类项目。
此次《2015版指导目录》明确将“网络出版服务”列为了禁止类（该子项全部内容为“新闻网站、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营（音乐除外）”，其归属于“文化、体育和娱乐业”类别）；就此，笔者理解，这可能是从外商投资主管部门的直接监管角度对国家禁止外商投资网络游戏业务这一态度的明确。
同时需要注意的是，虽然 “网络出版服务”并未在《2011版指导目录》中被明确列为禁止类项目，但是在此之前：（1）就互联网出版服务，文化部和新闻出版总署（2013年后，与国家广播电影电视总局通过机构改革整合为“国家新闻出版广电总局”）等五部委曾于2005年7月6日发布了《关于文化领域引进外资的若干意见》，其中明确禁止了外国投资者通过信息网络开展互联网出版业务；以及（2）就外商投资网络游戏，2009年9月28日发布的《新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》（新出联[2009]13号）明确禁止外国投资者透过中国的外商投资企业在中国境内从事网络游戏运营服务，并且进一步明确禁止外国投资者透过其他形式的合资、合约或技术支持等安排控制和参与境内企业的网络游戏运营业务（这也被认为是为国家行政机关首次明确禁止外国投资者通过VIE架构投资某一境内领域）。
虽然有上述禁止性规定，但是在实践中，一些境内的网络游戏运营企业还是通过搭建VIE结构成功地实现了海外上市。对此，由于实践中的情况比较复杂，我们也不能一概而论；限于篇幅，笔者就不在这里展开了。有兴趣的读者可以查阅近年来在海外上市的网络游戏运营企业的招股说明书来寻求答案。
此次《2015版指导目录》明确将“网络出版服务”列为禁止外商投资类项目是否会对正在寻求或将来寻求海外投资及上市的网络游戏运营企业产生影响可能还有待进一步观察。
三、《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》
最后，值得注意的是，2015年1月19日，商务部在其官网上发布了备受关注的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》及其说明，该草案征求意见稿拟确立以“准入前国民待遇与负面清单相结合”的外资准入管理制度，同时引入了实际控制标准来认定外国投资者以及外国投资。种种拟新设的相关制度对目前外国投资者利用VIE结构投资我国增值电信业务的商业模式将产生极为深远的影响，值得关注。环球律师事务所也曾就该草案征求意见稿撰写过六篇专题系列分析文章，有兴趣的读者可以查阅环球律师事务所的网站（www.glo.com.cn）或者微信公众平台（微信号：globallawoffice）。（完）
王武为环球律师事务所北京办公室的律师。（E-mail: wangwu@glo.com.cn）
陈婧为环球律师事务所北京办公室的律师。（E-mail: jessie.chen@glo.com.cn）
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