作者：黄海｜陈婧
中华人民共和国商务部和民政部于2014年11月24日共同发布了《关于外商投资设立营利性养老机构有关事项的公告》（以下简称“《公告》”）。该《公告》的发布是我国养老机构服务市场对外国投资者全面开放的又一重要举措。
一． 外国投资者在华设立养老机构的发展过程
我国养老机构行业对外国投资者的开放经历了一个不断发展的过程：
（一） 1999年12月30日，民政部发布《社会福利机构管理暂行办法》，规定外国投资者只能通过与中方合资或合作的方式设立包括养老机构在内的社会福利机构；
（二） 2012年1月30日开始实施的《外商投资产业指导目录》（以下简称“《目录》”）将老年人服务机构列入鼓励外商投资产业目录；但是，该《目录》对外国投资者设立老年人服务机构的组织形式没有明确规定。因此，外国投资者能否根据该《目录》在中国独资设立养老机构并不明确；
（三） 2013年2月17日，商务部和民政部共同发布《关于香港、澳门服务提供者在内地举办营利性养老机构和残疾人服务机构有关事项的通知》，允许港澳服务提供者以合资、合作或外资形式在内地设立营利性养老机构；
（四） 2013年6月28日，民政部发布《养老机构设立许可办法》（以下简称“《许可办法》”），明确规定，外国组织或者个人以及港澳台地区的组织或者个人均可以外商独资、合资、合作的方式设立养老机构，为养老机构服务市场向外国投资者全面开放创造了条件；
（五） 2013年9月6日，国务院发布《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》（以下简称“《意见》”），明确提出鼓励境外资本投资养老服务业；
（六） 2014年11月4日，国家发展和改革委员会发布《关于<外商投资产业指导目录>修订稿公开征求意见的公告》，在原有的“老年人服务机构”的基础上，明确增加“养老机构”作为外商投资鼓励类产业；
（七） 2014年11月24日，《公告》由商务部和民政部共同发布，并于同日起实施，进一步明确了我国政府鼓励外国投资者投资营利性养老机构的态度，并且细化了外国投资者设立营利性养老机构的条件、程序、权利及限制等方面的内容，为外国投资者投资营利性养老机构提供了指引。
二． 《公告》之主要内容
（一） 原则. 我国鼓励外国投资者在华独立或与中国公司、企业和其他经济组织合资、合作举办营利性养老机构。
（二） 外商投资营利性养老机构的主要权利. 外商投资营利性养老机构可以从事与养老服务有关的境内投资；外商投资营利性养老机构与中国国内资本投资举办的营利性养老机构享有同等的税收等优惠政策和行政事业性收费减免政策。
（三） 外商投资营利性养老机构设立程序. 首先应向拟设立机构所在地省级商务主管部门提交设立外商投资企业的申请材料；获得《外商投资企业批准证书》[尾注1]的，在获得该证书一个月内，到工商行政管理部门办理外商投资企业注册登记手续；注册登记后，按照《许可办法》等有关规定，依法申请并取得养老机构设立许可证[尾注2]。
（四） 限制性规定. 不得通过改变养老设施建设用地用途、容积率等使用条件设立外商投资房地产企业；外商投资营利性养老机构不得经营住宅贴现养老等业务；外商投资营利性养老机构业务范围中包括医疗卫生服务的，应按有关政策规定履行报批手续。
三． 《公告》之评析
（一） 可能会促进外国投资者投资营利性养老机构
1. 《公告》的出台，表明了我国政府将营利性养老机构对外资全面开放的态度，也细化了设立外商投资营利性养老机构的相关规范。结合中国目前人口老龄化加剧、养老服务市场供需之间存在缺口的现实，这一政策利好消息一定程度上会刺激外国投资者对这一领域进行投资。
2. 《公告》明确规定了外商投资营利性养老机构所享有的一系列权利：能够参与提供经营性服务的公办养老机构的企业化改制；可以从事与养老服务有关的境内投资；与国内资本投资的营利性养老机构享受同等的税收等优惠政策和行政事业型收费减免政策等。
（二） 坚持对外商投资房地产行业的限制
我国2012年1月30日开始实施的《目录》将房地产业列入限制外商投资产业目录。外国投资者在我国投资营利性养老机构的过程中，在取得养老设施建设用地使用权的情况下，可能会因为我国房地产行业的高准入门槛，改变已取得的养老设施建设用地用途等使用条件，违规进行房地产开发，以养老机构的名义从事房地产行业投资。针对上述可能性，《公告》明确规定禁止通过改变养老设施建设用地用途、容积率等使用条件设立外商投资房地产企业。因此，《公告》的发布并未向那些试图以经营养老机构为名而曲线进入中国房地产行业的外国投资者开放绿灯。
（三） 仍有值得注意和需要完善之处
1. 外商投资营利性养老机构的用地来源未得到明确保障. 外商投资营利性养老机构提供养老服务需以一定的建筑设施为依托，而这些建筑设施的用地来源、取得方式及程序在《公告》及相关法规中并未明确规定。虽然2013年出台的《意见》明确提出：（1）对营利性养老机构建设用地,要按照国家对经营性用地依法办理有偿用地手续的规定，优先保障供应；（2）应制定支持发展养老服务业的土地政策。但现实中，以北京为例，根据北京2014年国有建设用地供应计划，总量为5150公顷，单列养老设施用地只有100公顷。此外，根据2014年4月17日国土资源部办公厅印发的《养老服务设施用地指导意见》的有关规定，老年公寓用地等纳入养老服务设施用地范围，而对于营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，结合大型房企、保险公司等资金充裕的企业涉足养老地产行业的实际情况，外商投资营利性养老机构在取得通过招标、挂牌、拍卖等方式供应的养老设施用地时，与竞争对手相比，可能会在资金等方面处于劣势而难以取得相关用地，使得《意见》中明确的优先保障供应难以实现。
2. 有可能造成商务主管部门和民政部门之间的冲突. 根据《公告》有关规定，外国投资者应当先取得省级商务主管部门颁发的《外商投资企业批准证书》，办理完成企业注册登记后，方可按照《许可办法》等有关规定，向相关民政部门申请养老机构设立许可证。在此程序下，在获得商务主管部门颁发的《外商投资企业批准证书》之后，如果外商投资营利性养老机构没有从民政部门取得养老机构设立许可证，则依法不得开展相关养老服务业务，民政部门的行政许可成为外商投资营利性养老机构开展经营活动的条件，而不是设立的条件[尾注3]。
因此，《公告》所规定的养老机构设立程序可能会导致商务主管部门与民政部门之间的冲突。两监管机构之间的这种权力分配，需要在实践中充分协调。
在我国养老机构全面开放的背景下，《公告》的出台为外国投资者投资营利性养老机构提供了更详细的指引和更大的便利。但《公告》的实施仍有一些不确定之处，值得我们继续关注。（完）
黄海为环球律师事务所常驻北京的合伙人，其执业领域主要涵盖境内外兼并与收购、风投与私募、证券发行与上市以及外商直接投资。（E-mail: hh@glo.com.cn）
陈婧为环球律师事务所北京办公室的顾问律师，其执业领域主要涵盖境内外兼并与收购、风投与私募、证券发行与上市以及外商直接投资。（E-mail: jessie.chen@glo.com.cn）
环球律师事务所实习生王磊（中国政法大学）对本文亦有贡献。
尾注1：《外商投资企业批准证书》上的经营范围需加注“凭养老机构设立许可证经营”的字样。
尾注2：根据《许可办法》，外国的组织、个人独资或与中国的组织、个人合资、合作设立养老机构的，由住所地省级人民政府民政部门或其委托的设区的市级人民政府民政部门实施许可；许可机关在受理设立申请之日起20个工作日内，对申请人提交的材料进行书面审查并实地查验，符合条件的，颁发养老机构设立许可证。
尾注3：根据《公告》第五条：“外国投资者应在获得《外商投资企业批准证书》1个月内，到工商行政管理部门办理外商投资企业注册登记手续。”此时，外商投资营利性养老机构已经依法设立。而根据《公告》第六条：“外商投资企业注册登记后，应当按照《许可办法》等相关规定，依法申请并取得养老机构设立许可证。获得上述许可和依法批准登记前，外商投资营利性养老机构或外国投资者不得开展养老服务业务，不得以任何名义收取费用，收住老年人。”可知，未取得养老机构设立许可，可以办理设立登记，但不能开展养老服务业务。因此，取得养老机构设立许可证并不是外商投资营利性养老机构的设立条件。
