作者：刘展｜李会广
单位：环球律师事务所
2016年2月25日，国务院法制办在其官方网站征求意见系统公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“修订草案送审稿”）。修订草案送审稿对现行《反不正当竞争法》（以下简称“现行反不正当竞争法”）进行了全面的修订与完善，相关内容涉及现行法33个条款中的30条，删除7条的同时新增9条，修订后条款共计35条。以下，本文重点就修订草案送审稿中第六条、第十九条的相关规定（即经营者不得利用相对优势地位实施不公平交易行为）进行解读，对该规定可能造成的影响予以初步分析，并提出相关建议。
一、修订草案送审稿新增“不得利用相对优势地位”条款的背景
近年来，经营者在交易过程中滥用相对优势地位实施不公平交易的现象愈演愈烈，引起公众广泛关注。其中，例如某些大型零售商不合理地向供应商收取“进场费”的现象。这些大型零售商虽然不具有很高的市场份额，但是通常拥有雄厚的资金储备和广泛的门店分布，因而把控着供应商赖以生存的销售渠道。同时，向这些大型零售商供货的供应商之间的竞争十分激烈，尤其是中小供应商为了获得大型零售商的销售渠道，其竞争激烈程度更是难以想象。正因如此，这些大型零售商虽然不具备市场支配地位，但却在与供应商的交易过程中处于优势地位，从而会在交易中附加很多不合理的交易条件，诸如收取进场费、店庆费等费用甚至拖欠货款不付，而处于劣势地位的供应商出于维护销售渠道的考虑只能被迫接受。
我国《反垄断法》只规制滥用市场“支配地位”的行为，而“相对优势地位”并不等同于市场支配地位，且其本质属于交易双方的相互博弈，而不涉及整个市场结构，将其纳入《反垄断法》调整范围可能也并不非常合适。因此，对于上述滥用相对优势地位的行为在我国其实属于立法上的空白。但是鉴于此类行为的严重干扰了市场秩序，执法部门一直在积极寻求解决办法。2006年10月12日，商务部等五部委发布了《零售商供应商公平交易交易管理办法》，对零售商滥用优势地位的行为进行了归纳，较为详细地列举了零售商向供应商实施的不公平交易行为。2011年12月26日，五部委联合发布《<清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作方案>的通知》，决定自2011年12月至2012年6月，在全国集中开展清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作。令人遗憾的是，尽管这些规范性文件的实施于短期内取得一定成效，但由于这些规定的规制范围相对狭窄，并且也仅是从部门行业管理的角度进行规范，因此，无法对滥用市场优势地位这一类行为进行全面有效的规制。
修订草案送审稿新增“不得利用相对优势地位”条款，正是出于对上述现实的积极回应，对保护在市场中处于弱势方的利益和维护公平的竞争环境具有重要意义。
二、修订草案送审稿中“不得利用相对优势地位”条款的解读
1. “相对优势地位”的定义
修订草案送审稿第六条对“相对优势地位”进行了界定：在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。
正如修订草案送审稿的起草说明而言，相对优势地位是区别于《反垄断法》中市场支配地位的概念，通常是指市场中不具有绝对优势地位的企业，在特殊情况下，对于依赖其进行交易的相对人具有类似于垄断企业的支配性影响力，因此该企业对于依赖其生存的企业就具有“相对”的强势地位。相对优势地位的核心在于交易一方对另一方的依赖性，这种依赖性主要体现为交易一方可供选择的交易对象十分有限，且更换交易对象不具备可行性或需付出较高的成本。由此可见，相对优势地位产生于交易双方市场力量的博弈，它并不指市场主体对于其横向竞争对手的优势，而是一种产业上下游企业之间垂直交易中的优势，如零售商在交易过程中相对中小供应商具有的相对优势。当交易一方具有这样的经济优势时，交易相对方就在谈判和交易过程中处于劣势，甚至被迫接受优势主体提出的不合理的交易条件。
2. 四种滥用相对优势地位的行为
修订草案送审稿以列举的方式，明确禁止了四种典型的利用相对优势地位实施的不公平交易行为，包括：
（1）限定交易相对方的交易对象；
（2）限定交易相对方购买其指定的商品；
（3）限定交易相对方与其他经营者的交易条件；
（4）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；
其中，前三项行为不包括存在正当理由的情形，但修订草案送审稿并未对“正当理由”作出进一步说明，因此在什么情形下实施这些行为可以免于处罚还是不明确的。第四项行为就是针对目前大型零售商乱收费的现象作出的规定，且该项行为较前三项行为的规制更为严苛，不得适用正当理由进行抗辩，这意味着只要处于优势地位的交易方实施了这类行为，就会认定违反了该项规定。此外，除上述四种典型行为之外，送审稿还设置了兜底条款，规定具有经营者不得利用相对优势地位，附加其他不合理交易条件。因此，即使不属于上述四种行为，只要经营者利用优势地位实施了不公平交易行为，就有可能被认定为属于滥用相对优势地位的行为而受到规制。
3. “相对优势地位”和“市场支配地位”的联系和区别
“市场支配地位”是《反垄断法》中的概念，《反垄断法》第十七条中关于“市场支配地位”的定义为：经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
相对优势地位与市场支配地位表面看来具有一定的相似性，具有相对优势地位或市场支配地位的经营者往往都能凭借这种地位上的“优越性”对交易或市场施加一定的控制，但是，相对优势地位是不同于市场支配的地位的概念。相对优势地位强调“相对性”，而“相对性”可以理解为包含了两层含义：一方面，这种优势地位是相对交易方而言的一种状态，是一种纵向的比较；另一方面，这种“相对性”暗含着这种优势地位的不稳定性。
首先，相对优势地位是具体交易中经营者与交易相对方之间的市场力量比较，是一种纵向的比较，对于它的认定不需要对整个市场进行评价，而只需要着眼于单个交易；而判定一个经营者是否具有“市场支配地位”，既要关注它与其他竞争者之间关系，如是否能够“影响其他经营者进入相关市场”，同时也要关注它与交易相对人之间的力量比较，即能否对交易条件施加控制，因此，市场支配地位的视角更为宏观，通常需要主要是从整个行业或产业的角度来进行分析的。
其次，相对优势地位着眼点在“具体交易”，这就意味着相对优势地位是否存在是因人而异的。举例来说，现实中可能出现同一主体与甲交易时拥有相对优势地位，但与乙交易时却不具备相对优势地位的情形。因此，判断企业是否享有相对市场优势地位则需要进行个案分析；但是，市场支配地位通常表现为经营者控制其所在行业的市场结构状态，这种状态在一定时期内是稳定的，其支配地位不仅仅针对某一个交易人，而是针对几乎所有的交易人而言的。从这一点也可以看出，相对优势地位的认定标准远远低于市场支配地位，因为市场支配地位意味着经营者相对于绝大部分交易中的相对方都具有“优势地位”。
二、新增“不得利用市场优势地位”条款对商业实践的可能影响
1. 可以在一定程度上遏制滥用相对优势地位的行为
修订草案送审稿第十九条规定了滥用相对优势地位行为的法律责任：“经营者违反本法第六条规定的，由地市级以上的监督检查部门责令改正，处以违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额无法计算的，根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款。”
修订草案送审稿明确了经营者滥用相对优势行为的法律责任，除了使执法机关查处类似行为有法可依之外，也会在市场中产生一定的威慑力，使那些在交易中具有优势地位的经营者自觉回避此类行为，从而使这类现象得到有效遏制。此外，那些在交易中出于劣势地位的企业，如果被强加不合理交易条件，可以向人民法院提起诉讼，维护自身合法权益。
2. 可能会加重企业的合规审查负担
由于相对优势地位的认定具有很大的不确定性，例如，修订草案送审稿中并未进一步明确“正当理由”指代的内容，也未说明如何认定交易条件的“不合理性”，这些很大程度上依赖于执法机关的自由裁量，而执法机关在此类案件上经验的缺乏，更是加剧了此种不确定性。因此，若修订草案送审稿真正施行之后，交易中具有相对优势地位的企业面临很大的风险，特别是涉及修订草案送审稿明确列举的第四类行为“滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益收取费用”的时候需要格外谨慎，因为这类行为不适用“正当理由”抗辩。为避免涉嫌滥用相对优势地位而受到处罚，可能居于优势地位的企业在与每个交易对象进行谈判时，均需要判断自身是否确实具有相对优势地位以及其行为是否有可能构成滥用。因此，这将可能加重企业的合规审查负担。
四、结论与建议
我们认为，新增“不得利用市场优势地位”条款对于规制市场参与者滥用其相对优势地位强制、胁迫交易对象接受其不合理交易条件的现象具有重要意义，使执法机关在查处此类行为的时候有更明确的法律依据，并可以直接根据滥用相对优势地位相关法律责任的规定作出行政处罚决定。此外，修订草案送审稿也赋予了居于劣势地位的中小企业自行起诉的权利，从而也加强了他们自我保护的力度。但同时，在修订草案送审稿规制的框架下，经营者也将面临更高的合规性审查要求，从而才能避免被认定为此类违法行为的风险。
我们将继续关注修订草案送审稿可能的进一步修订，并建议经营者在专业合规律师的帮助下强化内部合规培训，完善合规制度，加强内审内控，以在最大范围内避免可能在交易中被认定为滥用相对优势地位的行为。（完）
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