作者：沈春晖｜桂佳｜谷丰

单位：环球律师事务所

 

2016年2月25日，国务院法制办在其官方网站征求意见系统公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“修订草案送审稿”）。修订草案送审稿对现行《反不正当竞争法》（以下简称“现行反不正当竞争法”）进行了全面的修订与完善，相关内容涉及现行法33个条款中的30条，删除7条的同时新增9条，修订后条款共计35条。笔者在本文中将主要就修订草案送审稿中第九条、第二十二条的相关规定（即经营者侵犯商业秘密行为）进行解读，并提出相关建议。

 

一、修订草案送审稿对于经营者侵犯商业秘密行为的相关修订

 

1、增加“欺诈”作为典型的侵犯商业秘密的不正当手段

 

现行反不正当竞争法第十条第一项规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的属于侵犯商业秘密行为。修订草案送审稿在前述规定的基础上，增加“欺诈”作为一种典型的侵犯商业秘密的不正当手段。由于现行反不正当竞争法已通过“其他不正当手段”的表述方式，对于侵犯商业秘密的手段进行了概括性的规定，因而欺诈作为典型的侵犯商业秘密的不正当手段也是题中应有之意，故修订草案送审稿的条款并不会实质性改变现行反不正当竞争法第十条第一款的内涵及外延，并未对商业秘密保护力度和限度产生实际影响。

 

2、增加第三人商业秘密保护义务

 

现行反不正当竞争法第十条第二款规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。修订草案送审稿在前述规定的基础上，增加“允许他人使用”作为第三人侵犯权利人商业秘密的方式。现行反不正当竞争法已明确规定“允许他人使用”为违法取得商业秘密的经营者、以及合法取得商业秘密的经营者在违反有关保守商业秘密约定的情况下典型的侵犯商业秘密的行为。此次修订后，第三人将与违法取得商业秘密的经营者、违反有关保守商业秘密约定的合法取得商业秘密的经营者具有相同的保护商业秘密的义务，明显增加了第三人对于商业秘密的保护义务。

 

3、精简商业秘密的经济属性为“具有商业价值”

 

修订草案送审稿第九条将现行反不正当竞争法规定的商业秘密构成要件——“能为权利人带来经济利益、具有实用性”——修改为“具有商业价值”。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《审理不正当竞争民事案件司法解释》”）第十条，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。因此，是否“具有商业价值”已然成为判断是否为商业秘密的要素之一，从具体适用的角度而言，该等修订并不会导致原有法条适用的实质性改变，但以“具有商业价值”的表述方式代替“能为权利人带来经济利益、具有实用性”将使得法条用词更为精炼，也更体现了商业秘密的经济价值属性。

 

4、明确保密措施须与商业秘密相适应

 

修订草案送审稿第九条将现行反不正当竞争法规定的商业秘密构成要件——“经权利人采取保密措施”——修改为“经权利人采取相应保密措施”，进一步限定了保密措施的解释范围。根据《审理不正当竞争民事案件司法解释》第十一条，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为 “保密措施”。因此，从司法解释的条文来看，对于现行反不正当竞争法中规定的“保密措施”已经增加了“与其商业价值等具体情况相适应”的限定条件。同时，《审理不正当竞争民事案件司法解释》还罗列了所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等多种判断保密措施的参考要素。故，与上述商业秘密的经济属性表述方式修订一致，该等修订并不会导致原有法条适用的实质性改变。这从另一方面也体现了立法与司法实践的互动和相辅相成。

 

5、加大侵犯商业秘密行为的处罚力度

 

修订草案送审稿第二十二条将现行反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为的罚款金额由“一万元以上二十万元以下”修改为“十万元以上三百万元以下”，并增加了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款。鉴于现行反不正当竞争法系于1993年12月正式实施，距今已有二十二年之久，在此期间，国家整体经济状况已取得了长足发展，加之实践中侵犯商业秘密造成的损失及赔偿金额相比现行反不正当竞争法实施之初亦有相当大的增长，因此，于本次修订中提高罚款金额是合乎情理和必要的。同时，现行《刑法》自1997年颁布伊始，即对侵犯商业秘密行为入罪标准有所规定 ，因此，本次修订中明确“侵犯商业秘密构成犯罪的，依法追究刑事责任”亦系顺理成章，有利于我国法律体系的完整性。

 

6、明确侵犯商业秘密案件中举证责任倒置原则的适用

 

修订草案送审稿第二十二条新增加第二款“商业秘密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人有获得其商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任”，该条款明确规定了在侵犯商业秘密的有关案件中可以适用举证责任倒置的原则。根据国家工商行政管理总局于1998年发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称“《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》”），权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。因此，举证责任倒置原则已在工商行政管理机关判断侵犯商业秘密有关问题时可以得以适用。但《审理不正当竞争民事案件司法解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。从修订草案送审稿的条文来看，其明显承继了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对举证责任倒置规定的有关框架与逻辑，而将《审理不正当竞争民事案件司法解释》中对“对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”修改为“他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任”。由于《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》仅为工商行政管理部门的判断依据，且效力层级较低，因此，本次修订实际对有关侵犯商业秘密案件的审理产生了较大影响。这也反映了立法层面充分考虑到在商业秘密保护领域受害人举证难的问题，更有助于商业秘密的保护，亦体现了立法与执法的正反馈功效。

 

二、修订草案送审稿对于经营者侵犯商业秘密行为的相关修订可能产生的实践影响

 

1、商业秘密保护效果整体提高

 

从上述六点修订的内容来看，本次修订无疑体现了国家对于商业秘密保护力度的增强。其中第一、三、四点虽未扩大商业秘密保护的范围，但提高了商业秘密保护相关法律法规的层级，并在立法技术上更进一步精简、明确了有关条文，使得有关条文在具体实践中释义更加明确，也对于权利人商业秘密的维护有了更强的指向性。而第二、五、六点则对权利人商业秘密的保护具有更为实际深刻的影响，其中第二点增加了第三人对于商业秘密的保护义务，第五点大大加强了对于侵犯商业秘密行为的处罚力度，第六点则减轻了商业秘密权利人对于侵权行为的举证责任，使得商业秘密权利人在诉讼中得以更好地维护自身的权利。综上而言，如《反不正当竞争法》以本稿修订草案的内容生效，从社会整体而言，商业秘密保护效果将会得到较大的提高。

 

2、第三人的“消极”侵权将被禁止

 

在现行反不正当竞争法的规定下，由于并未规定“允许他人使用”作为第三人侵犯权利人商业秘密的方式，故，如第三人在不知商业秘密系违法方式取得的情况下，获得并向他人披露商业秘密后，知晓或应当知晓该等商业秘密系违法方式取得，其并无义务停止或促使停止从其处获得商业秘密的经营者对于商业秘密的使用，其获得商业秘密时虽为“善意”，但知晓存在侵权事宜后，其放任行为对于后续商业秘密的违法流转起到了“恶意”的推动作用，不利于商业秘密权利人有关权利的保护。如《反不正当竞争法》以本稿修订草案的内容生效，第三人再行对于上述情形下的商业秘密流转采取放任态度，其将因“允许他人使用”被认定为侵犯权利人商业秘密的行为。如此一来，无论第三人于何时明知或应知其所获得、使用或披露的商业秘密存在违法情况，其均有义务保护权利人的商业秘密，使权利人避免遭受进一步的侵害。

 

3、商业秘密权利人举证责任减轻

 

根据现行反不正当竞争法及相关判例，在通常情况下，商业秘密权利人的举证责任主要为五点：1、涉案信息符合商业秘密的法定条件，此类证据包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值、对商业秘密采取保密措施等；2、权利人是否确为权利人；3、对方的信息与其商业秘密相同或者实质相同（秘点＋同一性）；4、对方采取不正当手段的事实（最低要求：接触+排除合法来源）；5、损害赔偿等。其中对于商业秘密权利人是否应当证明潜在侵权人使用不正当手段获取商业秘密在实践中存在一定争议，较为典型的案例为武汉中院于 (2006)武知初字第142号判决书中以原告无法证明被告使用不正当手段为由判定原告指称被告侵犯其商业秘密不成立，而黑龙江省高院则在(2008)黑知终字第45号判决书中以被告无法合理说明其商业秘密合法来源为由判定被告违法取得原告商业秘密。从上述两则案例中，可以较为清晰地看出，在现行反不正当竞争法的规定下，对于潜在侵权人是否采取了不正当手段获取商业秘密的举证责任的义务方的认定存在一定模糊性。

 

另外，值得注意的是，在最高人民法院审理的北京一得阁墨业有限责任公司与高辛茂侵犯商业秘密纠纷一案（最高人民法院(2011)民监字第414号）中，最高人民法院并未严格要求商业秘密权利人就被告使用不正当手段侵犯商业秘密进行举证，而采用“接触+推定”的法逻辑规则。即在原告举证被告知晓商业秘密后，在被告未能举证其商业秘密合法来源的情况下，推定被告侵犯商业秘密。我国虽并非判例法国家，但最高人民法院的案例对于下级人民法院的司法实践具有较强的指导意义。本次修订恰恰将最高人民法院在上述判例的中的审判精神及对法条的理解以成文法修订案的形式进行固化，为以后商业秘密案件的审理提供了更为明确的法律依据。

 

如《反不正当竞争法》以本稿修订草案的内容生效，商业秘密权利人的举证责任将产生一定变化，即在权利人证明了上述第1、2、3点及第4点中的“接触”事实后，是否存在不正当手段的举证责任转移至被控潜在侵权人，以大大减轻了商业秘密权利人的举证责任，使得权利人的商业秘密得以更加完善的保护。

 

三、结论与建议

 

综上，我们认为，修订草案送审稿加强了商业秘密的保护力度，使得司法机关在审理有关案件时具有更为明确的法律依据；同时，于法律层面建立了更为完善的商业秘密保护体系，进一步明晰了权利人、潜在侵权人以及第三人的权利义务边界，使得法律规定得以在具体实践中更为高效地落实，降低了当事人的诉讼成本。（完）

 

※   环球律师事务所的实习生王维多对本文亦有贡献。

 

 

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