作者：徐明浩 | 王宏月

 

一、 何为定制租赁

 

定制租赁也称“订单地产”，其将通常“先开发、后租赁”的模式改变为“先招商、后建设”的订单模式。开发商（或其他有权出租方，以下统称“业主”）通过前期谈判确定承租人（“租户”），并结合租户需求对物业进行定制。业主在前期项目立项或建设过程中即与租户签订定制租赁合同【1】 ，对租赁物业的拿地、规划、设计、施工、租赁等事宜进行一揽子约定。

 

在定制租赁中，业主按照租户的具体要求量身定制物业，物业既可满足租户的需求，也能有效避免业主招商困难等情况，同时，定制租赁还能使租户节省选址时间和成本，使业主通过租金获得稳定的现金流。

 

二、     定制租赁条款设计关注点

 

如果将定制租赁合同进行人为划分，那么一个定制租赁合同可以由定制阶段的业主和租户订立的委托（代建）合同、租赁阶段的业主和租户订立的租赁合同组成。

 

在定制阶段中，业主根据租户的要求对租赁物业开展拿地、规划、设计、施工等工作。在租赁阶段中，业主将定制后的租赁物业出租给租户，租户向业主支付租金等费用。而连接着定制阶段和租赁阶段的桥梁则是租赁物业的交付。

 

在定制租赁合同由委托（代建）合同和租赁合同组成的情况下，两合同的融合使定制租赁合同需兼顾两个阶段的安排，因而与一般的委托（代建）合同或租赁合同相比，有其特殊的关注点。本文将就此进行简要探讨和分析，以供参考。

 

（一）  总体

 

1.     定制特殊性

 

定制租赁与一般租赁很大的不同点是，业主可能并没有在一般租赁中的优势，反而因为定制而处于被动地位，因为业主按照租户的要求量身定制租赁物业，该租赁物业往往带有租户个性化色彩，如果租户定制具有特殊用途的物业，业主将花费较大的建设成本且难以找到其他承租人，一旦租户拒绝接收物业或中途退租的，业主可能面临巨大的损失。比如：

 

“(2008）松民三（民）初字第22号”上海某连锁超市有限公司与上海某房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷中，上海市松江区人民法院认为:“……由于租赁物系某公司根据某公司的特定设计和特殊要求进行建造，因此该租赁物属于特定租赁物，在租赁合同解除之后，该租赁物对某公司无任何利用价值，因此某公司为履行租赁合同的全部投入，均构成其直接经济损失，应由某公司予以赔偿……本院认为，鉴于本案系争租赁物的特殊性，在合同解除之后，反诉原告必然需要相当长的时间寻找新的承租人，由此造成的损失显然不是合同约定的2年违约金所能完全弥补……由于在合同解除之后，寻找新的承租人需要一定的时间，因此本院将该期间的空置费用作为损失所在……”

 

在业主和租赁的利益博弈中，为应对这一不利情形，业主通常会要求设置一系列租户的责任和义务条款，比如租户一旦拒绝接收租赁物业或中途退租的，将赔偿业主前期投入、招租成本等。

 

2.   租赁物业的用途

 

国家实行土地用途管制制度，对土地有严格的规划要求，在上位规划条件未进行变更的情形下，每一宗土地均应按其既有的规划用途使用。租户基于特定的需求对租赁物业进行定制，租赁物业范围内的土地、房屋规划用途与租户的需求保持一致是定制的前提。如果租户拟将租赁物业用作商业经营，而业主在非商业用地上进行定制，首先，业主将面临《中华人民共和国土地管理法》相关条文【2】规定的责令交还土地、处以罚款的后果，其次，房屋的规划用途源于土地的规划用途，非商业土地上的房屋的建设工程规划许可证（“工规证”）等证照显示的房屋用途不可能为商业用途，若业主不办理工规证或者未按照工规证之用途而建成租赁物业的，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条【3】，该租赁物业将被认定为违法建筑，可能被责令限期拆除。

 

“（2014）红中行终字第9号”尹保雄诉蒙自市国土资源局土地行政处罚纠纷中，红河哈尼族彝族自治州中级人民法院认为：“上诉人在其承包耕地上建造构筑物，实施建设行为，应当依法先获得审批后方可建设，但上诉人在建造涉案构筑物时未经批准即进行施工……上诉人在其承包耕地上未经批准擅自建造构筑物的行为，无论其出于何种经营目的，均违反了我国土地管理有关用地审批的相关规定及其所在辖区的土地利用总体规划，故上诉人的行为具有违法性，且应当受到处罚。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。因此，在本案中被上诉人对上诉人的违法行为依法定程序予以立案、调查并作出蒙国地资罚字（2013）第023号行政处罚决定并无不当，应依法予以维持。”

 

此外，装修时若需要办理二次消防手续的，政府主管部门可能要求提供土地、房屋规划用途与租户实际用途一致的证明，否则将无法办理该手续，而影响租赁物业实际运营。为避免因土地、房屋规划用途与租户需求不一致而可能导致的后果，租户在定制前应对土地性质、土地用途进行核实，或者要求业主保证土地规划用途满足其定制需求。

 

3.   合同签订节点与形式

 

定制租赁合同签订的时间节点可能影响其效力。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条 规定【4】，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。也就是说，如果定制租赁合同是在租赁物业取得工规证之前签订的，该合同将被认定为无效。

 

 “(2017)最高法民终171号”浙江银泰投资有限公司、包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷中，最高人民法院认为：“……《房屋租赁合同》签订时，作为租赁物的房屋尚未建成，因此属于对未来建成房屋的预租。关于房屋预租，在现行法律、行政法规没有规定的情形下，可参照适用有关房屋租赁的规定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定‘出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效……本案中，根据双方提交的证据以及一审法院向包头市规划局稀土高新区规划分局核实的情况可以认定，没有证据证明在一审庭审辩论结束之前，案涉地块建设项目已经取得了建设工程规划许可证，即《房屋租赁合同》约定的租赁物既未建成，也没有取得合法的建设手续，这种情形下，《房屋租赁合同》应当认定无效。”

 

实践中为避免定制租赁合同被认定为无效，业主和租户可能以不同的形式订立合同。比如，有的订立一个合同，但在合同中约定委托代建部分的条款在签署时生效，而租赁部分条款于取得建设工程规划许可证后生效。比如，有的将定制租赁合同拆分为委托代建合同和租赁合同，两个合同同时签署，但在租赁合同中约定合同自取得建设工程规划许可证之日生效，在此情形下，还需注意设置交叉违约条款等。还有一种实践做法为，业主和租户先签署租赁意向书，待租赁物业取得建设工程规划许可证后签署正式的定制租赁合同。

 

4.   双方工作范围

 

定制租赁涉及的工作包括拿地、规划、设计、施工、竣工验收、装修等。虽然定制租赁具有特殊性，但并未脱离租赁的本质，租户的主要义务仍为支付租金等对价，前期的建设工作通常由业主来完成。业主和租户工作范围的划分将影响双方在整个定制租赁过程中的权利义务，进而影响责任的承担，因此在定制租赁合同中明确划分业主和租户各自的工作范围（包括各自在相应阶段应提供的文件等）十分必要。

 

同时，定制租赁将涉及房屋建设中一系列的政府许可和批准手续的办理：

 

 

 

就定制租赁而言，开发建设单位作为业主时，在获得政府批准手续方面更具有优势。但无论由谁办理手续，都存在因政府原因无法办妥相关手续，进而影响定制租赁继续进行的可能，届时如果并无合同出口的，很容易引发纠纷。因而业主和租户有必要进行事先约定，比如，若无法在一定期限内完成某一手续办理的，可以终止合同。

 

此外，上述手续的办理环环相扣，比如，若未取得消防验收合格证明的，装修时可能无法办理二次消防手续（如需）；若未进行工程竣工验收备案的，可能将无法取得房产证。为确保前后手续逐一办妥，双方除了明确地进行分工外，可以对各手续的办理节点、办理期限进行具体约定。

 

5.   成本

 

定制租赁的成本是指业主和租户为定制物业所需支付的费用（不包括租金），该成本主要在定制阶段产生，定制阶段的成本主要包括：

 

 

 

租赁阶段的成本包括按照租户要求进行维修及修复、安装及增减各项附属设备，各项保险及提供物业管理服务等各项费用，还包括二次消防验收、环保验收所需支付的费用等。

 

成本如何承担视业主和租户的商业安排和谈判结果而定。一般而言，如果业主先行承担定制阶段成本的，其所支付的成本将从租户支付的租金等对价中收回，租户通常就会对成本进行限制并设置一个预算金额，要求业主在预算内进行工作，同时业主也会相应要求约定变更预算的条款，那么变更预算的情形和条件、变更标准、变更的限制等也就需要双方予以考虑和确定。

 

6.   保证

 

因定制阶段成本大多由业主进行投入，为保证租户履约，业主往往要求租户或租户关联方为租户履约提供担保措施，比如，要求提供履约保证金、银行保函等。在租赁阶段，按照惯例，业主也会要求租户提供租赁保证金。如果在定制租赁合同中同时存在不同的保证金的，应注意明确各保证金的担保范围、形式、支付节点、支付条件、退还条件等。

 

对于以保证金的形式提供保证而言，还需注意保证金的定性。如果保证金被认定为定金的，则需适用《中华人民共和国合同法》（“《合同法》”）第一百一十五条【5】规定的“定金罚则”。定金罚则是指，给付定金的一方不履行约定的债务或义务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务或义务的，应当双倍返还定金。定金罚则虽对双方不履行义务的情形进行了明确约定，但是对于非任何一方过错导致合同无法履行时定金如何处理并未进行约定，在司法实践中，法院会就此判决返还定金，比如：

 

在“（2013）粤高法民二提字第15号”再审申请人深圳市世纪工艺品文化市场有限公司与被申请人深圳欧上美居投资有限公司等房屋租赁合同纠纷中，广东省高级人民法院认为：“……由于合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，导致合同双方不能实现合同目的，故世纪公司依法享有请求法院变更或解除合同的权利……由于诉争《合作意向书》的解除系不能归责于双方当事人的原因造成的，故一审法院按照恢复原状原则判决世纪公司向欧上公司返还已付定金432万元及占有期间的利息符合上述法律条款的规定，本院予以维持。二审判决双倍返还定金，运用法律不当，本院予以纠正。”

 

此外，如果保证金被认定为定金的，根据《合同法》第一百一十六条【6】，合同中既约定了违约金，又约定定金的，一方违约，另一方不能同时适用违约金和定金条款。

 

而在保证金条款约定为，若租户违约，业主可以从该等保证金中扣除等额金额或全部不予退还，若租户未违约，业主在合同终止后一定期限内退还该等保证金的情形下，保证金可能被认定为业主提前收取的“违约金”。如果保证金被认定为违约金，将避免违约金和定金不能同时适用的情形。

 

保证金如何定性由合同双方确定，而合同条款的表述将直接影响保证金性质的认定，在表述保证金条款时应尽量与业主、租户实际意愿保持一致。

 

7.     权利负担

 

租赁物业的权利负担主要包括抵押、查封、权属争议。通常来讲，租户会要求业主在租赁期间或者整个定制租赁期间保证租赁物业范围内的土地、房产不存在任何干扰租户使用租赁物业的权利负担。而如果在签署定制租赁合同之前，租赁物业已有权利负担的，须注意签订可以合理满足租户需求的不受干扰协议或在定制租赁合同中约定不受干扰条款。

 

（1）承租已抵押的物业

 

根据《中华人民共和国物权法》（“《物权法》”）第一百七十九条【7】，抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。实务中对抵押权和租赁权博弈问题已进行广泛探讨，抵押设立在先还是租赁设立在先，对房屋租赁产生不同影响。根据《物权法》等相关法律法规规定【8】，如果租赁物业在抵押权设立后出租的，若业主（作为抵押人）未能按时偿还抵押权人债务导致抵押权人通过拍卖租赁物业等方式实现抵押权的，届时业主和租户签署的租赁合同对租赁物业的受让人不具有约束力，该受让人无需履行租赁合同，可能将导致租赁合同实际无法履行。同时，根据前述法律法规的规定，业主在将已抵押的租赁物业出租时，如果未书面告知租户该租赁物业已抵押的情况的，业主应对出租抵押物造成租户的损失承担赔偿责任；如果租户明知租赁物业已抵押仍进行租赁的，抵押权实现造成租户的损失，由租户自行承担。

 

对于租户而言，承租已抵押物业将存在合同无法实际履行的风险，即使已有不受干扰条款或协议及业主相关罚则的保护，租户也应切实考虑在合同无法实际履行情形下应如何退出交易。对于业主而言，明确告知租户既有的抵押情况将避免法律明文规定的责任。

 

（2）承租已查封的物业

 

按照《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》（“通知”）的规定【9】，查封分为“活封”和“死封”。“活封”和“死封”最大的区别是被查封人能否继续使用被查封财产，如果被查封财产被贴上封条或公告，就地封存，不准任何人使用、处分的，为“死封”状态；如果被查封人可以在法院监督之下继续合理使用（但不允许产权过户）被查封财产的，为“活封”状态。根据前述通知和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十四条、第一百五十五条【10】的精神，对能采取“活封”措施的，尽量不“死封”，使保全财产能物尽其用。因人民法院支持鼓励“活封”，使得多数情况下被查封人仍能继续使用被查封财产，租户很难直观发现物业被查封的情形。而“活封”本质上仍是查封，被查封的财产是在法院的监督之下的，租户若承租被查封财产，应以法院准予租赁为前提。租户在不知情或者知情但未取得法院许可的情况下承租被查封的物业的，根据司法案例，该租赁关系将不受保护，比如：

 

“（2015）琼执复字第11号”云苗、王琦与海南国托科技有限公司民间借贷纠纷中，海南省高级人民法院认为：“……根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十四条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封和处置被执行人的财产；被执行人或其他人擅自处分已被查封财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任；被执行人就已经查封的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除妨害。本案中，海口中院在执行案件时依法查封被执行人国托公司的房产，向房产管理部门送达了执行裁定书和协助执行通知书，并进行了公示，国托公司在法院查封之后出租涉案房产，违反上述法律规定，由此给申请执行人造成的损失应承担法律责任；申请复议人云苗在法院查封之后承租涉案房产，并以此为由主张对涉案房产继续占有、使用和行使优先购买权，违反上述法律规定，依法不予支持。海口中院对涉案房产的查封和处置并无不妥，认定云苗对涉案房产的租赁权不受法律保护、不享有优先购买权……”

 

此外，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条【11】，承租查封财产与承租抵押财产相同的是，若租赁物业最终被拍卖的，买受人不受业主和租户租赁合同的约束，此情形下的不利后果不再赘述。结合上述风险，若物业已被查封且短期内无法解封的，租户应慎重考虑是否承租。

 

（3）承租有权属争议的物业

 

如果租户承租所有权或使用权存在争议的物业，那么对租赁物业主张所有权或使用权的第三人可能随时向“业主”或租户主张权利，比如起诉“业主”或租户、要求租户腾退等，“业主”和租户的租赁关系将极不稳定，甚至租赁关系事实上并不存在，这都将给租户承租租赁物业带来纠纷，影响租赁物业的运营。 

 

（二）     定制阶段

 

1.    设计

 

房产建设过程中的设计一般以租户的建设要求/概念设计、政府主管部门确定的规划条件为基础先后分为方案设计、初步设计（包括扩初设计）、施工图设计，前述设计均对应相应的设计文件/图纸。对于这一步，主要关注的是各项设计的文件制作主体、审核主体、审核方式、设计变更情形、设计费用及设计变更的费用的承担等。

 

2.   施工

 

定制租赁中，施工一般由业主负责完成，租户可对施工工作进行监督。该部分具体可以包括施工单位招投标、施工质量管理、材料及设备采购质量管理、合同管理、成本控制、竣工验收等环节，视租户是否实际参与该等环节而相应有不同的约定。比如，若租户参与材料及设备采购的，租户对材料及设备的选择标准、规格、质量等将有不同程度的决定权，业主最终在采购时需兼顾施工需要和租户要求。

 

3.   时间进度表

 

为更好把控定制阶段的设计进度、施工进度以及政府手续和各项文件的取得进度等，业主和租户可以对各项工作的完成时间列表，为各项工作设置工作期限，比如前述提到的将办理政府手续的时间节点、期限等逐一进行罗列。同时，时间进度表又和双方的工作范围相对应，双方工作范围不同，其各自对时间进度表所负义务也不同。如果制作时间进度表的，还需要进一步关注是否约定进度延迟的补救、罚则和例外情况等。

 

4.    定制阶段的变更

 

这一阶段的变更主要指设计要求和建设要求的变更，按照变更原因的不同可以分为租户原因导致变更、业主原因导致变更、政府原因导致变更，按照重要程度可分为补充性变更（仅为对原有要求的补充说明或细化）和实质性变更。各项变更均应关注变更费用承担、因变更导致成本和工期变更的处理、因变更导致时间进度表延迟的处理、变更是否导致合同终止以及合同终止的后果等。

 

5.    竣工验收

 

按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》相关规定【12】，竣工验收是指建设工程项目符合竣工验收条件后，建设单位（指业主，下同）组织勘察、设计、施工、监理单位，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验。竣工验收合格后，建设单位应提出竣工验收报告，包括工程概况，建设单位执行基本建设程序情况，对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价，工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式，工程竣工验收意见等内容。并且，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向政府主管部门办理竣工验收备案。

 

根据《中华人民共和国建筑法》等法律法规【13】规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用。竣工验收合格是物业未来合法运营的基础，若将物业未办理竣工验收即交付使用，根据《建设工程质量管理条例》的相关规定【14】，建设单位可能面临罚款等行政处罚，同时物业未经验收合格的也可能存有安全隐患。

 

竣工验收合格是定制阶段较为关键的节点，虽然竣工验收由建设单位自行组织完成，国家实行验收备案制度，但是基于《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第十二条【15】的规定，通常来说，定制物业的交付仍需建设单位取得政府主管部门出具的竣工验收备案表。

 

（三）  交付

 

在租赁物业竣工验收合格后，双方可进行租赁物业的交付。交付时应满足双方事先约定的交付条件或交付标准，比如可以包括：

 

在交付这一环节中，因双方利益相关，在双方对是否满足交付条件产生争议时，可以考虑选择由中立的第三方进行判断，并以其评判结果作为是否达到交付条件的依据。在一些情况下，为不影响后续租赁，双方也可能作出妥协，约定实质上满足交付条件即可，那么交付时仍会留存一些不完全满足交付标准的瑕疵，对于该等瑕疵，通常将由双方共同制作瑕疵清单，在交付后再进行补救。

 

若双方确认租赁物业符合交付条件的，一般会共同签署交接文件，确认业主的交付义务、租户的接收义务已履行完毕。

 

（四）  租赁阶段

 

1.   租赁期

 

定制租赁通常包括租赁物业从拿地直至租赁的整个过程，业主在其中耗费巨大成本，如果租户前期并未支付费用，业主就需要用较长的租赁期收回成本及盈利，所以定制租赁的租赁期一般都较长，可能为10-20年。

 

因租赁期长，租赁合同履行过程中不确定因素很多，因此租赁阶段的很多要素都需要有相对灵活的调整机制，比如租金，如果租金价格太固定，对于业主来讲，如果房地产形势大好，那么业主享受不到升值的利益，对于租户来讲，固定的租金价格太高的，租户也难以承受。所以除一般的固定租金和按期增长比例外，设置诸如价格协商调整条款，能给双方沟通的空间。价格协商条款通常涉及价格调整的时间、调整的标准、协商不成的处理等，当然也需考虑到，实施该种条款将花费一定的时间成本。实践中双方为避免过于固定的租金而又不想设置复杂的价格调整机制的，也会采取固定租金与按照一定标准计算的附加租金相结合的方式确定租金。同样基于不确定因素的考虑，租赁期本身也需要一定的调整机制，比如设置附条件/无理由提前终止合同的条款，以避免出现特定情况而不能继续履行合同时，无法退出交易。

 

2.   租赁物业面积

 

首先应明确租赁物业面积为套内建筑面积还是建筑面积【16】，从惯例来看，租赁合同中的面积多指建筑面积。

 

租赁物业面积包括预测面积、实测面积，预测面积是在租赁物业尚未建成时根据图纸等文件预估的面积，实测面积是租赁物业建成且具备测量条件后实地测量计算出的面积。在租赁合同中以何种面积计算租金、物业管理费等费用（“计租”）也是需要关注的。

 

定制租赁合同一般是在租赁物业建设前或者建设过程中签署的，租赁物业尚未建成，如果需要在此时获取面积数据以计算费用的，也只能以预测面积作为计算基础。如果届时约定计租面积以实测面积为准的，需注意对预测面积和实测面积之间的差异处理，比如费用如何多退少补，进行事先安排。

 

3.   其他

 

租赁阶段还有以下与一般租赁合同相同的关注点：

 

免租期

物业管理

续租权

转租

租赁阶段的变更

维修维护

质量保证

租赁物业返还

 

 

 

尾注

1. 最高人民法院在“(2017)最高法民终171号”浙江银泰投资有限公司、包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷中将租赁物业尚未建成而签署的租赁合同也称为预租合同，本文探讨商业物业等的定制租赁，并不涉及对预租法律关系的探讨，因此本文均将涉及的租赁合同表述为“定制租赁合同”。