作者：李昭 | 胡高崇 | 戴月
一、引言
（一）“医疗期”是什么
“医疗期”这一概念在中国劳动法项下具有特定含义。原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（以下称“《医疗期规定》”）[1]第二条将“医疗期”定义为“企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限。”该定义揭示了中国劳动法项下“医疗期”的两大重要特征：
其一，与因工作原因遭受事故伤害或者患职业病而需要暂停工作接受医疗的期间（即“停工留薪期”）相区分，“医疗期”仅指职业病之外的患病以及非因工负伤而对应的接受医疗期间。前者受《工伤保险条例》及其他法律制度调整，适用前提及劳动者可以享受的待遇均与“医疗期”全然不同。
其二，“医疗期”内限制用人单位解除劳动合同，其立法用意为通过限制用人单位单方行使解除劳动合同的权利而保护劳动者。“医疗期”对用人单位解除劳动合同的限制是这一概念在劳动与雇佣领域最为重要的意义。（以下“医疗期”将不加引号，均表示劳动法项下具备该特殊法律意义的“医疗期”概念。）
（二）医疗期的作用——“限制”用人单位解除或终止劳动合同
医疗期对用人单位解除或终止劳动合同的限制作用体现在两个方面：
第一，《劳动合同法》第四十二条第（三）项规定，劳动者“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”，“用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。”也就是说，如果劳动者被认定为处于医疗期内，用人单位不得行使预告解除权，也不得对医疗期内的劳动者实行经济性裁员。
第二，依据《劳动合同法》第四十五条，医疗期同样限制用人单位期满终止劳动合同；如果劳动合同期满时劳动者尚处于法定医疗期内，劳动合同的期限应当顺延至医疗期满。[2]
除上述限制以外，医疗期内并不限制用人单位依据《劳动合同法》第三十六条与劳动者协商一致解除劳动合同，也不限制用人单位依据《劳动合同法》第三十九条在劳动者存在法定过错时单方解除劳动合同。
本文仅介绍医疗期届满后，用人单位以《劳动合同法》第四十条第（一）项为由解除劳动合同的法定构成要件。根据《劳动合同法》第四十条第（一）项，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，用人单位即可行使预告解除权。本文将该条款项下用人单位预告解除权行使的特殊法定要件展开介绍。至于医疗期届满后用人单位与劳动者协商解除劳动合同，或用人单位以劳动者严重违纪（最常见的理由即为旷工）等过错为由解除劳动合同，或劳动合同期满终止；或者，医疗期内用人单位与劳动者协商一致，或因《劳动合同法》第三十九条规定的劳动者过错而解除劳动合同，均不在本文讨论之列。
除此以外，实务中尚有许多其他与医疗期相关的问题，例如，医疗期待遇标准问题，以及医疗期届满劳动合同解除或终止后经济补偿金、医疗补助费的计算和支付等问题。篇幅所限，本文不再讨论。如有相关疑问，可留言反馈，针对读者关注较多的热门问题，笔者将优先另行撰文介绍。
二、医疗期届满预告解除劳动合同的构成要件
作为用人单位可以预告解除劳动合同的三种情形之一，与以《劳动合同法》第四十条第（三）项“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同一样，用人单位在医疗期届满后预告解除劳动合同时，需要满足一些共同的一般构成要件。例如，除医疗期之外，不存在《劳动合同法》第四十二条规定的其他情形。再例如，用人单位解除劳动合同时，应满足预告解除的合法程序性要件，包括事先将单方解除劳动合同的理由通知工会，提前三十日通知劳动者或者额外支付一个月工资，以及采用书面形式向劳动者送达解除劳动合同通知书。就上述共同要件，笔者在《用人单位预告解除劳动合同之路径分析——以客观情况发生重大变化为切入点》[3]一文中，已经详细展开介绍，本文不再重复。
而针对医疗期满后预告解除劳动合同的特别构成要件，根据上述《劳动合同法》第四十条第（一）项的规定可知，用人单位解除劳动合同须同时满足“医疗期满”，以及期满后“不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”两大前提条件。此外，司法实践中，往往还要求用人单位在解除前对劳动者进行劳动能力鉴定，否则很可能构成违法解除。这三点构成了医疗期届满用人单位预告解除劳动合同的特殊构成要件。
（一）医疗期届满
由于医疗期对用人单位解除劳动合同的限制作用，用人单位非因劳动者过错单方解除劳动合同的首要前提条件即为医疗期已经届满。判断医疗期是否届满，需要了解劳动者依法可以享受的医疗期长度，以及医疗期计算的正确方法。
1. 非特殊疾病医疗期的长度
根据《医疗期规定》第三条，劳动者依法可以享受的医疗期长度与其工作年限相关，通常为3-24个月不等。该条规定：
企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期:
（一）实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。
（二）实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5五年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。
上述医疗期长度仅为法律设定的最低线，如果用人单位通过集体合同、劳动合同、医疗期协议或规章制度等方式给予劳动者更长的医疗期，则应按照更高的标准执行。
2. 特殊疾病医疗期的长度
原劳动部在《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》（以下称“《医疗期通知》”）[4]第二条中就特殊疾病的医疗期进行了特别规定，即：
根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。
司法实践中对于上述特殊疾病医疗期的规定存在两种不同理解。
一种理解认为，如劳动者被认定患有特殊疾病，可直接享受24个月医疗期；24个月不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，还可以适当延长医疗期。[5]
另一种理解认为，即便劳动者患有特殊疾病，也并非当然享受24个月医疗期，而仍应当依据其工作年限确定医疗期。[6]
实践中，从保护劳动者的角度出发，如遇到特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的情况，裁判机关很可能会选择跳过工作年限的规定，直接认定适用24个月医疗期。因此，笔者也建议用人单位在遇到劳动者确诊癌症、精神病或已经瘫痪的情况下，直接给予24个月的医疗期，或将原医疗期延长至24个月（如在累计病休期内确诊为特殊疾病）。
关于如何判断特殊疾病，《医疗期通知》并未对特殊疾病进行定义，仅仅是列举了癌症、精神病及瘫痪三种情形。
其中癌症、精神病属于临床上可以确诊的疾病种类，特殊医疗期的适用可以通过劳动者提供医院出具的诊断证明进行判断。但对于是否所有癌症都构成特殊疾病，以及哪些诊断结果才构成“精神病”，裁判机关掌握有较大的自由裁量权。举例而言，在实践中，如果劳动者在累计病休期届满前仅仅提交“焦虑”“抑郁”等诊断证明，则存在不被认定为确诊“精神病”的可能。[7]
瘫痪相对来说更加复杂一些，由于多种疾病均可能导致瘫痪后果（例如肿瘤、脑血管病、神经受损等等），如果劳动者确诊为极可能导致瘫痪的高危疾病，但尚未瘫痪，若用人单位在原医疗期届满时匆匆预告解除劳动合同，一旦未来（尤其是在预告期内时）劳动者瘫痪，不排除裁判机关会做出劳动者应享受24个月医疗期的认定，进而裁判用人单位因不满足医疗期届满而构成违法解除。
3. 医疗期的累计病休期间
《医疗期规定》第四条为医疗期的计算设定了累计病休期这一区间：
医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按12个月内累计病休时间计算；9个月的按15个月内累计病休时间计算；12个月的按18个月内累计病休时间计算；18个月的按24个月内累计病休时间计算；24个月的按30个月内累计病休时间计算。
《医疗期通知》第一条继续对累计病休期的使用作了解释：
· 医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其它依此类推。
· 病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。
尽管上述规定未予言明累计病休期届满时，医疗期尚未届满的后果，但实践中的通常操作是，累计病休期届满，则原先的医疗期累计清零，进而直接进入（如劳动者仍在病休期间），或自劳动者下一次病休第一天开始进入下一累计病休期，重新开始累计计算医疗期的期间。
然而，如果劳动者长期频繁休病假，但却在每一个累计病休期内均未休满医疗期规定天数，劳动者显然无法正常足额提供劳动，但根据上述理解与操作，由于医疗期未届满，用人单位却无法解除劳动合同，确实有失公平。现行制度尚未能对解决该失衡情况做出反馈。
4. 医疗期是否可以“升档”
实践中容易对医疗期计算产生疑问的另一种情形是，如果劳动者在累计病休期内工作年限发生了变化，而根据新的工作年限会导致医疗期长度“升档”，那么其实际享受的医疗期长度是否应当相应变化。
关于该问题，目前亦没有政策给予准确答复。笔者建议，用人单位可以在劳动者首次病休之日与劳动者签署《医疗期协议》，并在协议中对医疗期在履行过程中是否“升档”的问题进行约定。
医疗期长度对照表（上海地区除外）
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实际工作年限 |
可享受医疗期 |
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10年以下 |
3个月 |
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5年以上 |
12个月 |
5年以下 |
12个月 |
9个月 |
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10年以上15年以下 |
18个月 |
18个月 |
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20年以上 |
30个月 |
建议直接给予24个月，可适当延长 |
5. 上海地区医疗期长度的规定
上海市人民政府在2002年曾颁布过《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（以下称“《上海市医疗期规定》”），并在2015年修订了该规定，[8]由此在上海地区建立了比较有特色的医疗期计算方法。
（1）根据《上海市医疗期规定》第二条规定，医疗期的长度仅和在本单位的工作年限有关，而无须考虑实际工作年限：
医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。
（2）《上海市医疗期规定》并无“累计病休期”的概念，相反，该规定第五条规定：
劳动者在本单位工作期间累计病休时间超过按照规定享受的医疗期，用人单位可以依法与其解除劳动合同。
也就是说，上海地区劳动者按照规定应享受的医疗期为其在本单位工作期间全部能够享受的病休期间，不能重复享受。
（二）劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作
如果医疗期已经届满，用人单位以《劳动合同法》第四十条第（一）项为由预告解除劳动合同，仍须证明劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。
1. 劳动者医疗期届满后继续申请病休，用人单位是否可以以“劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”为由径行解除劳动合同
实践中比较常见的情况是，劳动者在医疗期届满后仍然继续申请病休。此时是否能够当然认为劳动者处于不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的状态，进而径行解除劳动合同？
司法实践对该问题同样存在两种完全不同的处理。仅以北京地区法院判决为例，即存在两种截然相反的认识。
在少部分案件中，裁判机关支持了用人单位解除劳动合同的合法性，认为劳动者医疗期满后持续提交病假证明申请需要全天休息，可推定为劳动者既无法从事原工作，也无法从事另行安排的工作。尤其是以北京市高级人民法院（以下称“北京高院”）在2017年4月做出的再审判决（以下称“何颖案”）为代表：
该案中，劳动者何颖在医疗期届满后仍持续向用人单位瑞表公司提交全休病假条。北京高院认为，该情况说明何颖医疗期满后的身体状况仍需全天休息，不具备从事原工作或从事另行安排工作的基本条件。因此，瑞表公司2015年7月30日向何颖发送解除劳动合同通知不违反医疗期相关规定，二审法院认定此种情况下瑞表公司解除劳动合同符合法律规定，属依法解除，适用法律正确，处理并无不当。[9]
然而在大部分案件中，裁判机关均采取了传统和保守的理解，即劳动者继续休病假仅代表不能从事原工作，不能得出也不能从事另行安排的工作的结论。用人单位欲解除劳动合同，还必须提供证据证明用人单位履行了调岗义务，但劳动者仍不能从事另行安排的工作。即便在北京高院何颖案判决之后，北京地区仍然存在不少抱持传统观点的判例。
例如，在北京世纪联华清城超市有限公司（下称“世纪联华公司”）与陈建霖劳动争议一案中，劳动者陈建霖的医疗期于2015年12月4日届满，但以身体不好为由未能返岗，一直提交假条，后世纪联华公司不再收取假条并于2016年1月8日解除劳动合同。一审及二审法院均认为，世纪联华公司应就医疗期满后劳动者不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作承担举证责任，但世纪联华公司未能举证证明其已为陈建霖另行安排其他岗位工作且陈建霖不能从事该工作，故构成违法解除。[10]
笔者建议，考虑到“不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”系《劳动合同法》明确规定的法定要件，用人单位在做出书面解除通知前，仍应依次履行通知返岗，再通知调岗的法定程序，并保留通知的相关证据。
2. 用人单位另行安排工作的过程中存在过错，是否构成违法解除？
用人单位仍应注意，与“客观情况发生重大变化”时“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”类似，新安排的岗位应具有一定的合理性，例如工作负荷较轻，与病休结束的劳动者身体状况相适应等特点。此外，用人单位在安排新工作岗位时，应注意通知与协商的方法，避免提出最终无法安排的岗位，并为劳动者限定合理的考虑及答复期间。
如果用人单位在另行安排工作的过程中存在过错，仍有可能被认定为违法解除劳动合同。
例如，在联邦快递（中国）有限公司（以下称“联邦快递”）与孙雷劳动争议一案中，劳动者原岗位为快递员，医疗期满后，劳动者强烈表示愿意回单位上班，并且其领导曾表示可以将其安排至夜班调度岗位；后用人单位以没有夜班调度一岗为由，提出客服服务代表和操作代理的岗位邀约，但在劳动者未明确拒绝操作代理岗位，表示需要了解岗位职责并考虑是否接受的期间径行解除了劳动合同。法院因此认为联邦快递做法欠妥，构成违法解除。[11]
（三）进行劳动能力鉴定
前文已经介绍，用人单位可以通过证明已经安排了合理的其他工作岗位，但劳动者明确表示不能胜任，或劳动者在设定的合理期限内或拒绝答复或继续申请病休的方式证明“劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”，此时用人单位是否还必须提交劳动能力鉴定结果才能满足法定的解除要件？如用人单位未安排劳动能力鉴定，是否属于未能证明“劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”，进而构成违法解除？
1. 传统观点认为，用人单位预告解除劳动合同，应当安排劳动能力鉴定
《医疗期规定》第七条规定：
企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。
原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》[12]第35条规定：
请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。
原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[13]（以下称“《481号办法》”，现已废止）第六条规定：
劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、与不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还发给不低于六个月工资的医疗补助费。
上述条文为裁判机关将提交劳动鉴定委员会进行劳动能力的鉴定视为用人单位预告解除劳动合同的法定义务提供了依据。正因为如此，大量判例显示，如果用人单位在解除前未提出劳动能力鉴定，则可能被裁判为违法解除。
例如，在联邦快递与张绪劳动争议案中，劳动者因腰疼、颈椎病、焦虑、抑郁等原因连续请休病假，医疗期届满后劳动者未能返岗，联邦快递以医疗期满不能从事原工作，也不能从事公司另行安排的其他工作为由与其解除劳动合同并邮寄了《解除劳动合同通知》。一审及二审法院均认为，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。联邦快递在未提出劳动能力鉴定的情况下直接以张绪不能从事原工作亦不能从事用人单位安排的其他工作为由解除劳动合同实为不妥，构成违法解除。[14]
2. 另一种观点认为，劳动能力鉴定并非必须的法定要件
另一种观点认为，上述文件均颁布于《劳动合同法》出台之前，而《劳动合同法》第四十条第（一）项未明确要求用人单位必须提交劳动能力鉴定结论，因此，劳动能力鉴定结果也并非用人单位预告解除的必要构成要件。
尤其是人力资源社会保障部在2017年11月24日发布了《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》，其中《481号办法》赫然列在宣布废止的文件目录中，废止理由为“已有新规定替代”。实际上《481号办法》中的诸多规定与《劳动合同法》相违背，现在人社部明确废止该办法，似可以推测，如过去劳动部颁布的文件与《劳动合同法》相悖，应以《劳动合同法》为准。
此外，劳动能力鉴定在实践操作中存在诸多问题。例如，某些劳动鉴定委员会只接受丧失劳动能力程度鉴定，鉴定结论为完全丧失劳动能力、大部分丧失劳动能力、部分丧失劳动能力和未丧失劳动能力；其鉴定结论与劳动者是否能够从事特定工作岗位的工作无法完全相匹配。再例如，用人单位尽管可以申请劳动能力鉴定，但实际鉴定必须得到劳动者本人的认可和配合，如劳动者拖延或拒绝劳动能力鉴定，则将用人单位置于相当被动的地位。
因此，实践中确实存在尽管未经过劳动能力鉴定，但也认定用人单位为合法解除的案例，例如前文介绍的何颖案。
还有人认为，依据《北京市劳动合同规定》[15]第三十一条第（一）项，“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的”，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者。因此，在北京地区，如劳动者医疗期满后因患有某类疾病不符合有关行业、工种岗位规定（例如，职工患有传染性疾病不符合食品生产或餐饮行业的健康要求的情形），用人单位无需另行安排工作，也无须进行劳动能力鉴定，可以径行解除劳动合同。但笔者暂未在公开数据库中检索到支持该观点的案例。
3. 仍然建议用人单位主动安排劳动能力鉴定
尽管笔者亦认同，不应将劳动能力鉴定视为用人单位的义务，更不应将劳动能力鉴定结论作为判断劳动者是否不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的唯一标准，但笔者仍然建议，用人单位在满足“医疗期满”，并且掌握足以证明劳动者无能力从事原工作及被安排的工作的证据后，主动提出安排劳动能力鉴定。理由如下：
首先，经检索，即便在最近的案例中，仍存在裁判机关支持传统观点的判例。
例如，在徐占国与东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下称“东方时尚”）劳动争议中，东方时尚已提交视频证明医疗期满后劳动者确实表示不同意返岗和调岗，但法院仍然认为，劳动者是否能够从事原工作或另行安排的工作，不以用人单位和劳动者的认定为准，而应由第三方鉴定机构鉴定后作出结论，因此构成违法解除。[16]
第二，尽管《劳动合同法》第四十条第（一）项未将劳动能力鉴定规定为预告解除的构成要件，但一方面，尚无法律或政策文件明确规定，劳动能力鉴定并非必要前置条件，另一方面，劳动能力鉴定结论本身仍然可以作为证明劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的重要依据。如用人单位获得了有利的鉴定结论，并且也满足医疗期满预告解除的其他条件，此时即便存在未能另行安排工作的瑕疵，其解除的合法性也很难被推翻。
第三，实践中已有判例支持，如果用人单位主动提出安排劳动能力鉴定，但因劳动者故意拖延、拒绝签署相关申请文件（如劳动鉴定委员会指定的《医疗期协议》等）或拒绝配合参加劳动能力鉴定等原因导致未能完成鉴定，用人单位仍可以解除劳动合同（如其他构成要件均已满足）。然而，实践中还有一种可能：若劳动者配合进行鉴定，但由于各种客观原因（比如鉴定分级等）而得出鉴定不能或无法鉴定结论的，用人单位能否合法解除劳动合同？笔者目前尚未检索到完全匹配的案例，但笔者认为，此时仍应视为用人单位已经履行法定义务且并非由于用人单位原因而导致鉴定结论无法得出，故而仍应视为用人单位已经满足解聘前的构成要件，应该赋予用人单位的单方解除权。
例如，在戴蕊与兴和（上海）医药咨询有限公司（以下称“兴和公司”）劳动争议一案中，医疗期满后，兴和公司向戴蕊作出《医疗期满及劳动能力鉴定告知书》，告知配合办理劳动能力鉴定。然而劳动者尽管回函表明同意进行劳动能力鉴定，但一直拒绝签署劳动能力鉴定中心指定的《医疗期协议》，导致无法申请劳动能力鉴定，故劳动者应承担相应法律后果，兴和公司依据《劳动合同法》第四十条规定解除劳动关系，并不违法。[17]
三、结语
《医疗期规定》、《医疗期通知》等文件均出台于上世纪九十年代，其中关于医疗期计算、劳动能力鉴定等规定已经无法贴合当下的社会实践，在2008年《劳动合同法》颁布与实施后，亦未见修订或解释医疗期的规定，以解决其与新法不合之处。因此，实践中对医疗期制度的执行和理解存在着重重问题，同一规定会存在不同理解，同一事实会产生不用裁判。这也为用人单位执行医疗期制度带来了重大不便。
在这重大不便的前提之下，用人单位则更有必要建立完备的医疗期制度，履行合规的解除流程，尽力避免被认定为违法解除。具体来说：
首先，建立与医疗期相关的规章制度，详细写明劳动者申请病休、享受医疗期应提交的材料，在病休期间被核准后，与用人单位签署《医疗期协议》。规章制度中亦可写明用人单位给予劳动者的医疗期长度及待遇标准（均不应低于法定最低线）。此外，就医疗期满后若干程序，可规定劳动者应及时返岗，如劳动者因身体情况选择申请延长医疗期，用人单位有权决定是否批准延长，是否调整工作岗位或安排进行劳动能力鉴定。
第二，若劳动者与用人单位能够协商签署《医疗期协议》，则在《医疗期协议》里，写明双方确认无异议的医疗期长度及待遇（均不应低于法定最低线），并就医疗期是否可以“升档”的问题进行约定。同时可以约定，协议中确定的医疗期届满后，劳动者应及时返岗，如劳动者因身体情况选择申请延长医疗期，用人单位有权决定是否批准延长，是否调整工作岗位或安排进行劳动能力鉴定；劳动者同意配合进行劳动能力鉴定，如因劳动者原因未能进行劳动能力鉴定，劳动者应承担不利后果。
第三，在医疗期届满后，用人单位如希望解除劳动合同，做到至少发送三封通知。首先发送“医疗期届满及返岗通知”，告知劳动者立即返回工作岗位，或者协商岗位调整事宜。再发送“调整工作岗位通知”，告知拟安排其从事的新工作，并限定劳动者在某合理期间内答复，否则视为不能从事另行安排的工作，并应于某一期间内配合参与劳动能力鉴定。如获得了有利的鉴定结论，或者劳动者明确拒绝或者恶意拖延回复及参加劳动能力鉴定，或者鉴定部门出具了无法鉴定及鉴定不能的结论，则用人单位再提前30日（或额外支付一个月工资，建议按照正常期间而非医疗期工资支付）发出“解除劳动合同通知”，写明解除理由，同时履行预告解除的其他法定程序。
以上通知均建议采用尽可能多的形式送达劳动者，包括但不限于当面签收（如方便操作）、EMS（投递至身份证及劳动合同记载的地址）、电子邮件（投递至劳动合同记载或其他可确认属于劳动者的邮箱地址）、短信（发送至劳动合同记载或其他可确认属于劳动者的手机号）、微信（发送至可确认属于劳动者的微信账号）等。如劳动者处于重症状态，应及时联络劳动者亲属。
第四，建议用人单位建立有效的医疗期档案管理制度，妥善保管劳动者申请病休的记录、提交的相应证明材料、《医疗期协议》、给劳动者的通知（复印件、劳动者签字、快递底单及投递记录等）、劳动者的回复（不论是信函、电子邮件还是微信等形式）、劳动能力鉴定申请文件及鉴定结果等材料。如有条件，还可以由单位出资定期安排员工体检，了解员工健康状况（如复制保留员工体检报告，建议由员工签署同意书）。完善的档案管理不仅是用人单位履行举证责任的必要前提，更能够有效打击“虚假病假”“泡病假”等劳动者存在恶意的情形。
最后，在条件允许的情况下，针对重病或工龄较长的劳动者尽量给予人道主义关怀，如适当延长医疗期，给予高于法定标准的医疗补助费等。该种人道主义关怀，不仅可以团结公司其他员工，一旦因解除而发生争议，也将对裁判者的心证产生影响。
[1]劳部发[1994]479号，1995年1月1日开始实施。
[2]《劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”
[3]详见《环球劳动法律专递》2018年第4期。订阅方式请后台留言。
[4]劳部发[1995]236号，1995年5月23日发布和实施。
[5]例如：《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》（苏劳仲委[2007]6号）第三条规定，“根据原劳动部的规定，对某些患有特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，不论其工作年限长短，均给予不少于24个月的医疗期，医疗期满后能否延长、延长多久，应由用人单位根据劳动者的具体情况自行确定。”在笔者检索到的北京地区案例中，也不乏认为
[6]例如：（1）广东省劳动和社会保障厅在《关于疾病医疗期问题的复函》（粤劳社函[2004]250号）中明确，“职工患特殊疾病的医疗期也应按劳部发479号文规定执行，即根据本人实际工作年限、在本单位工作年限计算医疗期，而不能理解为患特殊疾病的最少有24个月的医疗期。”（2）浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》第十三条也认为，“该规定指职工根据实际参加工作年限和在本单位工作年限确定医疗期，该医疗期满后尚不能痊愈的情况下，可以申请延长，并不意味着患有上述特殊疾病的职工的医疗期当然为24个月。”
[7]例如：在案号为（2017）京02民终6715号及（2017）京0101民初18434号的案件中，法院均认为仅提供“焦虑”“抑郁”等诊断证明，不能认定为构成精神病。
[8]沪府发[2015]40号，自2015年5月1日起施行，有效期至2020年6月30日。
[9]（2017）京民申430号，北京市高级人民法院，2017年4月27日。但通读该案一审、二审判决，即可发现劳动者或多或少存在恶意滥用医疗期制度的情节。劳动者工作岗位为门店主管，自2014年7月起因“腰肌筋膜炎”开始休病假至2015年7月底，已共计休病假321天，医疗期满后，劳动者继续向公司提交持续的病假单，并以身体不适在外地疗养为由拒绝到公司现场协商。显然有“泡病假”之嫌。
[10]（2017）京02民终5291号，北京市第二中级人民法院，2017年6月9日。此外，北京市第二中级人民法院在2018年7月31日做出的（2018）京02民终6875号判决中以及北京市第一中级人民法院在2017年8月29日做出的（2017）京01民终6618号判决中均持相同观点。
[11]（2016）京0113民初16000号，北京市顺义区人民法院，2017年5月22日。
[12]劳部发[1995]309号，1995年8月4日实施。
[13]劳部发[1994]481号，1995年1月1日生效，2017年11月24日被宣布废止。
[14]（2017）京03民终7403号，北京市第三中级人民法院，2017年8月2日。
[15]北京市人民政府令第91号，2002年2月1日实施。
[16]（2018）京0115民初1858号，北京市大兴区人民法院，2018年3月30日。
[17]（2015）东民初字第20114号，北京市东城区人民法院，2016年10月11日。
