引言
3月22日，美国贸易代表办公室（USTR）公布对华301调查结果，认定中国政府有关“强制技术转让”、“技术许可限制”、对美投资收购、“网络窃密”的法律、政策和做法不合理或者具有歧视性，且给美国商业造成负担或者限制。同日，美国总统特朗普签署备忘录，指示USTR对华发起WTO诉讼、USTR考虑对中国输美约500亿美元产品加征关税、财政部采取措施限制中国对美投资等。
关于WTO诉讼，美国已于3月23日在WTO提起磋商请求，中国商务部正依照WTO争端解决程序进行处理。（对于该诉讼的前景，我们将另行撰文分析）关于投资限制，目前尚不清楚相关细节。考虑到加征关税在短期内可能对中国贸易利益造成的重大影响，该项措施或是中方当前应对工作的重中之重。
笔者以为，对于301关税措施，中方需采取“组合拳”予以应对，包括协商、反制、舆论、评论、诉讼、世贸、避税等手段。其中，第1-3种基本上是政治手段，第4-6种主要是法律手段，第7种主要是商业手段；第1、2、3、6种手段主要由中国政府实施，第4、5、7种主要由商协会或单个企业采取；七种手段均适用于关税措施，其中部分也适用于投资限制等措施。
作者：任清【1】
一、协商
我们理解，中国政府一贯主张通过对话和协商的方式解决中美之间的相关分歧。在双边经贸关系领域，无论是历史悠久的商贸联委会（JCCT）还是后来的战略经济对话（SED）、战略与经济对话（S&ED）以及特朗普上台后开始的全面经济对话（CED），中国政府均对解决相关经贸分歧展现了很大诚意。对于此次301调查，中方从国务院总理到主管部门均表示不希望打“贸易战”，“将朝着通过对话协商解决问题的方向努力”（李克强总理3月27日语）。而最近几天，美国财长、贸易代表等高官也放出风声，称有望与中国达成协议。
鉴于中美经贸关系总体稳定对于两国乃至全球经济和多边贸易体制的重要性，协商解决无疑是解决本次301调查相关问题的首选。这种协商可能是专门针对美方在此次调查中所提出的具体关切的协商，也可能是更广领域的谈判，包括恢复中美投资协定谈判，甚至开启中美自由贸易协定谈判等。
二、反制
协商不是一味退让。所谓“以战止战”、“以战促和”，适当的反制有利于促成双方理性地寻求相互满意的解决方案。对于此次301调查，中国政府多次表示“绝不害怕贸易战”，“已做好充分准备，坚决捍卫自身合法利益”（商务部新闻发言人3月23日谈话）。
从中国政府针对美国进口钢铁和铝产品232措施的反应来看，前述表态显然不是说说而已。商务部于3月23日公布针对232措施的中止减让产品清单，征求公众意见。在征求意见期限截止后，国务院关税税则委立即于4月1日决定对美产品中止减让，而且把此前分两步中止减让（第一步涉及美对华9.77亿美元出口，第二步涉及美对华19.92亿美元出口）合并为一步到位，充分表明了中国政府“该出手时就出手”的果断和坚决。或许，中国政府有意以围绕232措施的小型战斗展示决心，促使美方放弃与中方围绕301措施进入大型战役的念头。
从目前的情况来看，中方似确已对301关税措施做好充分准备，包括在美国公布加征关税产品清单后，很可能也将迅速公布金额大体相当的对美产品征税清单，并可能对大豆等无论在经济上（出口利益）还是政治上（选票）对美国行政当局均具重要意义的产品实行精确打击；如美国针对中国对美投资采取限制措施，不排除中方也对美在华投资采取相应措施的可能性。
三、舆论
不论此次301调查以协商一致结束还是大打出手收场，中方均有必要做好内外舆论工作。当前，诸如美方之所以大动干戈是因为中国不履行入世承诺等观点有一定市场，应予以澄清。随着国内外形势发展，中国需要深化改革开放，但不能以此说明中国未履行入世承诺。事实上，中国对于世贸规则的尊重程度、对于世贸裁决的遵守程度，超过绝大多数世贸成员。对此，国际上的有识之士也予以认可。在去年10月10日的301调查听证会上，美国信息技术与创新基金会（ITIF）等机构的代表指责中国不履行入世承诺；而美中商贸联委会则对此表示异议，指出：（1）中国履行了“绝大部分承诺”，（2）每当美国等将中国起诉到WTO，中国遵守了WTO裁决；（3）对于中国现有承诺并未涵盖的领域，应通过谈判寻求新的解决方案，而不是假设中国不履行承诺。
在国际上尤其是发达国家，诸如中国政府强迫外企转让技术、中国对外投资威胁论以及中国盗窃知识产权等论调呈扩散甚至泛滥之势。据说，美国上下对此几乎已形成共识，连最反对特朗普的人也赞同在此方面对华采取强硬态度。再如，在3月27日的WTO争端解决机构（DSB）例会上，中方代表发言谴责美国“301条款”违反世贸组织原则和规则，美方代表则称是中国的“贸易扭曲政策”而不是美国对此的应对威胁多边贸易体制。美方代表还称其200多页的301报告中含有大量证据证明中方从事了强制技术转让等四类行为，并称中方的政策损害了每个WTO成员的利益。
三人成虎，众口铄金。除了谴责美方违反规则之外，中方需以适当方式在国际上批驳美方的指控：不仅介绍中国为加强知识产权保护所做的巨大努力和成绩，还应正面回应美方在强制技术转让等方面的指控；不仅重申中方的立场，还用事实说话；不仅阐述中方的事实和道理，还可指出美方301报告在事实、逻辑、法律上存在的漏洞和缺陷。
四、评论
在301调查的第一阶段，中国国际商会、中国知识产权法学研究会等国内多家单位向USTR提交了书面评论意见，并出席了USTR于去年10月10日举行的听证会作证。应该说，这些单位的书面评论和出庭作证对美国相关方面的对华不利意见形成了有力牵制，避免出现“一边倒”的局面，有效迟滞或“干扰”了USTR报告的出笼。以中国国际商会为例，其在听证会前提交了数百页的书面评论及材料，在听证会后又提交近百页的材料，并通过对所有利害关系方评论意见的梳理，向USTR指出，绝大多数利害关系方主张相关经贸分歧应以建设性的方式解决，绝大多数利害关系方认为中国知识产权保护状况显著改善，且没有利害关系方提供有效证据证明所谓“强制技术转让”等指控。
按照特朗普签署的备忘录，USTR应在4月6日之前公布拟加征关税的中国产品清单，并征求公众意见。中国相关商协会、企业、机构仍可以提交评论意见。与前次不同，此次征求意见涉及的是应否征税、对哪些产品征税、征收多高的税等问题。因此，中方相关单位应主要围绕这几方面发表意见（也可顺带地批驳其调查结论，否定其征税基础）。相对而言，美国进口商、下游产业、消费者等方面的反对意见对美国行政当局的压力更大，中方相关单位应尽力调动其积极性。
五、诉讼
此处，诉讼是指在美国法院起诉USTR的301调查裁定和/或后续的关税措施。经过对美国相关法律及案例的初步研究，我们认为，301调查及关税措施具有可诉性，受其不利影响的进口商、出口商等可以依据《美国法典》第1581节（i）项在美国国际贸易法院（CIT）起诉，要求法院判决USTR的调查裁定和/或后续关税措施违法或部分违法，并撤销或部分撤销其裁定和/或措施。尽管可能面临“政治问题”不可诉以及USTR拥有裁量权等抗辩，但如果能够证明USTR的决定存在（1）对于成文法的明显曲解，（2）明显违反程序，或者（3）超出法律授予的权限，则起诉有可能得到法院支持。相比而言，如能证明存在程序性违反，则胜诉的几率将大大提高。（初步分析见附件）
与下文提到的WTO争端解决相比，国内诉讼的最大优势在于其判决对美国行政当局的约束力更强，见效更快。
六、世贸
此处，世贸是指中国政府将美国301调查及关税措施诉诸WTO争端解决机制。尽管目前面临上诉机构濒临瘫痪等困难，WTO争端解决机制仍不失为最有效的国际争端解决机制之一。美国自身也并未公然宣布不遵守WTO义务，而是辩称其行为符合WTO规则。在3月27日的DSB例会上，美国代表即辩称此次301调查不违反WTO《争端解决谅解》第23条（该条要求WTO成员之间的争议应诉诸争端解决程序，而不能采取单边措施），理由是：（1）“强制技术转让”等三类行为不涉及具体的WTO义务；（2）对于涉及WTO义务的“技术许可限制”问题，USTR并未认定中国违反WTO规则（仅认定中国的措施具有歧视性），而是于3月23日将该问题诉诸WTO争端解决机制。
因此，中方仍可运用WTO争端机制来约束美国的单边行为，关键在于找准美国的违规点。我们初步分析认为：（1）无论本次调查的内容是否属于WTO协定规制的范畴，如美方对中国产品加征关税，则涉嫌违反《1994年关贸总协定》第1条（最惠国待遇）和第2条（关税减让，如果其加征关税后超出其约束税率）；（2）美国称其将中方的“技术许可限制”行为诉诸WTO而未进行单边认定，则美方不得就其因“技术许可限制”而遭受的损失加征关税，而从目前来看USTR似乎未将该损失与因“强制技术转让”等三类行为而遭受的损失进行分割；（3）本次调查的“强制技术转让”等内容可能涉及WTO《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》以及《中国加入议定书》中的有关条款，因此并非如美国所称的与WTO义务不相关（美国不能证明相关行为违反WTO义务，不等于这些行为与WTO义务无关）。
七、避税
假如301关税措施最终落地，而诉讼和WTO争端解决等手段无效或短期内无法奏效，对于其产品落入征税清单范围内的中国出口企业或生产企业而言，需要做的是“避税”，泛指合法合理地避免或减轻关税措施给本企业的不利影响。
其一，通过买卖合同条款，在本企业与贸易伙伴之间分配关税措施造成的损失。对于已签合同的货物，应研究所签合同中是否曾约定关税由本方还是对方承担；如约定由本方承担，则需进一步研究合同中对于加征关税由哪一方承担是否有约定，以及合同的修改或解除条款、不可抗力条款、情势变更条款等是否允许在加征关税的情况下修改合同或解除合同；在缺乏约定或法定的修改权/解除权的情况下，应尽快与对方协商可否调整价格或解除合同，如不能达成一致，则在评估损失、法律责任和诉讼/仲裁风险后，考虑是否单方终止交易。对于尚未签订合同的货物，应将加征关税这一因素考虑进去，争取在合同条款中作出相应安排。
其二，由于此次加征关税仅针对原产于中国的产品，相关企业可以依照美国的原产地规则规避该关税，包括安排位于其他国家境内的关联企业进行对美出口，或者作为权宜之计，从其他国家的厂商采购货物然后转售给美国进口商等。具备条件的企业也可以考虑在美国建立生产基地，供应美国市场。据悉，海尔等公司较早地在美国、墨西哥等国布局生产基地，301关税措施对其影响相对可控。需要注意的是，美国的原产地规则较为复杂，相关企业应尽早咨询专业人士，以顺利实现“布局”的初衷。
结语
说到底，最好的应对是发展。如果中国在各方面赶上甚至超越美国，美国或许根本不会对中国使用301条款，而即使面临301调查，中国也将拥有更大的回旋余地。
作为法律人，我们希望贸易摩擦能在规则范围内解决，而不希望发生无视规则的“贸易战”。当“贸易战”不可避免地打响，中国法律人将尽己所能，捍卫国家、行业和企业的合法权益。
附件：
关于在美国法院起诉301关税措施的初步分析
一、可诉性/管辖权
《美国法典》第1581节规定了可以针对美国政府、政府机构及工作人员向美国国际贸易法院（CIT）提出起诉的情形。其中，第（i）（2）项规定，可以就“非为增加财政收入的目的而对进口商品征收的关税、税、费或其他税”（tariffs, duties, fees, or other taxes on the importation of merchandise for reasons other than the raising of revenue）提出起诉。对华301关税措施属于这一情形。
到目前为止，起诉301措施的案件很少。Gilda Industries, Inc. v. United States和Almond Bros. Lumber Co. v. United States是目前我们能找到的两起案件。在这两起案件中，原告都是依据第1581（i）起诉。在前一案件中，原告获得支持；在后一案件中，原告的请求被驳回。
二、原告资格
初步看，原告须为受到关税措施不利影响的自然人或实体。在前述两起案件中，Gilda Industries, Inc.是被加征关税的吐司面包的进口商，Almond Bros. Lumber Co.是美国一家木材生产商。因此，在USTR公布征税产品清单后，可由相关产品的进口商、出口商或下游客户在CIT起诉，甚至可考虑提起集团诉讼。
三、法院的审查标准
在Gilda Industries, Inc. v. United States案中，CIT对审查标准的论述为：法院须“决定所有相关的法律问题”，“解释宪法和成文法”，以及将被认定为“武断、任性、滥用裁量权或在其他方面不符合法律”（arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not in accordance with law）的政府机构行为、裁定和结论宣布为非法并撤销之。法院指出，鉴于USTR已经作出了决定，法院的审查范围应当是有限的，即法院对涉及国际贸易的事项进行干预的条件是，必须存在“对于适用成文法的明显曲解，明显的程序违反，或者超出法律授予的权限”。在该案中，法院认为，USTR对于第304(c)(1)(B)节的理解错误，在301关税措施四年期限届满而没有国内产业提出延期申请的情况下，措施应当自动终止，据此裁定美国海关应退还其在措施期限届满之后对原告加征的关税。
在Almond Bros. Lumber Co. v. United States案中，原告所起诉的是美国与加拿大达成的补偿协议，原告认为该协议下的补偿仅授予了部分（而不是全部）国内木材生产商。CIT认为，USTR依据301条款有权与外国政府就补偿进行谈判，同时由于宪法将该事项授予了行政分支以及对该事项缺乏可操作的司法标准，该事项属于“政治问题”（political question），因此法院无权审理。该案后来上诉至联邦巡回上诉法院。上诉法院虽然没有完全支持CIT的推理，但支持了其驳回原告诉讼请求的结论。
基于以上，为起诉美方对华301关税措施，需证明存在以下三种情况中的一项或多项：（1）对于成文法的明显的曲解，（2）明显的程序违反，或者（3）超出法律授予的权限。相比而言，如能证明存在程序性违反，则胜诉的几率将大大提高。
四、起诉的目标
要求法院判决USTR的调查裁定和/或后续关税措施违法或部分违法，并撤销或部分撤销其裁定和/或措施。
五、起诉的标的
目前，USTR认定中国的相关法律、政策或做法不合理或者具有歧视性，且对美国商业造成负担，但尚未作出实施关税措施的决定。就此而言，USTR已作出了第304（a）（1）（A）节所指的“调查”决定，但尚未作出304（a）（1）（B）节所指的“行动”决定。对于后一决定，毫无疑问可以起诉；对于前一决定，似乎也可在USTR作出“行动”决定之前即先行单独起诉。
六、具体起诉理由
本次301调查系依据第301（b）节发起。根据该节规定，USTR对某一外国采取行动应同时满足以下条件：（1）所针对的是外国的法律、政策或做法（an act, policy, or practice of a foreign country）；（2）上述法律、政策或做法不合理（unreasonable）或者具有歧视性；（3）上述法律、政策或做法对美国商业增加了负担或限制（burdens or restricts United States commerce），以及（4）美国对此采取行动是适当的。
暂且不讨论第（4）点，美国加征关税的措施是否符合第（1）至（3）点值得商榷：
1. USTR报告中列举的很多“证据”指向的是企业行为，如中国企业要求美国企业转让技术或者收购美国企业（假定其属实）。USTR未能充分证明这些行为是中国政府的行为。
2. USTR称中国有关技术转让、对美投资收购、“网络窃密”的法律、政策和做法是不合理的，有关技术许可的法律具有歧视性，但其未能充分证明相关法律、政策或做法符合了第301（d）节对“不合理”和“歧视性”的定义。根据第301节（d）（3）的定义，“不合理”的行为是指该行为虽然不必然违反相关国际协定，但该行为既不公平、也不公正，包括但不限于以下行为：（1）拒绝提供企业设立的公平公正机会，拒绝提供充分和有效的知识产权保护（即使该国的行为符合TRIPS协定），拒绝对依赖于知识产权保护的美国人提供非歧视的市场准入机会，拒绝对美国商品或服务提供公平公正的市场机会；（2）出口导向行为；（3）违反劳工权利的行为；（4）不履行在相关国际协定下的承诺的行为。同时，在认定不合理性时，应考虑外国国民和企业在美国境内的对等机会。尽管前述列举似乎是非穷尽的列举，但从这些列举以及应考虑外国人在美国境内的对等机会来看，“不合理”的行为很可能不包括与外国企业在美国境内的投资有关的法律、政策或做法。由此而言，USTR报告的第3点结论（对美投资）不在301条款的规制范围内，USTR无权依据301条款对此进行调查和采取行动。对于技术转让、“网络窃密”等领域是否构成“不合理”或“歧视性”，也可进一步分析。
3. USTR未能充分证明中国的相关法律、政策或做法对美国商业造成了负担。如果说对于是否构成“负担”USTR有较大裁量权，但第301（d）（1）对“商业”一词下了定义。“商业”包括但不限于（1）与国际贸易有关的服务，以及（2）美国人进行的涉及货物或服务贸易的外商直接投资。尽管此处是非穷尽列举，但立法者的意图是比较明显的，外国企业在美投资很难说会对前述“商业”造成负担。
以上可视为对于成文法的明显的曲解，某种程度上也可视为超出法律授予的权限。如能进一步证明存在程序性违反，则胜诉的几率将大大提高。因此，对于USTR迄今及接下来的行动，值得仔细审视其是否符合了301条款的程序性要求。
尾注：
1. 北京市环球律师事务所合伙人，全程参与了美国此次对华301调查的应对工作。本文仅系作者个人观点，不代表所在律所或所服务客户的观点。
