作者：万江
根据《反垄断法》的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应当向国务院反垄断执法机构申报。长久以来，对于未依法申报的经营者集中协议的法律效力问题，业界讨论不多，实务中目前也未见有相关案例，本文拟就此展开探讨，以期抛砖引玉，并尝试提供一个可行的分析思路。
一、未依法申报的经营者集中协议的范畴
根据《反垄断法》第21条的规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”达到申报标准的经营者集中未向反垄断执法机构申报，实务中俗称“应报而未报”，属于未依法申报的经营者集中行为之一。此外，《反垄断法》第25条和第26条规定，已经申报的经营者集中在审查期间，不得实施。申报后未获得批准即实施的经营者集中协议，实务中俗称“抢跑”，也属于未依法申报的经营者集中行为。然而，《反垄断法》并未明确上述经营者集中的行为或协议的法律效力，从而引发人们的疑问。归纳而言，这些疑问至少包括：1、经营者未履行《反垄断法》规定的强制性程序义务的情况下，那些应当经过反垄断执法机构审查且批准的经营者集中协议是否具有法律效力？2、经营者集中协议是否具有排除、限制竞争的效果会不会对协议的效力产生影响？3、如果经营者实施或部分实施了上述协议，将会产生什么样的法律后果？ 4、如果反垄断执法机构对经营者未申报的行为做出了经济处罚，但没有要求经营者恢复集中前的状态，是否意味着协议有效？等。
二、国外反垄断法的相关规定
从国外的立法例来看，有相当一部分国家的反垄断法中明确规定未依法申报的经营者集中无效，但也有一部分国家对此没有做明确规定。作为我国《反垄断法》重要参考蓝本的日本和德国反垄断法都对未依法申报的经营者集中协议的效力做了明确规定。日本《禁止垄断法》第18条第1、2款规定，公司违反合并申报制度或合并申报等待期内禁止实施的规定而实施合并的，公正交易委员可以提起公司合并无效之诉。德国《反限制竞争法（2013）》第41条[合并禁令、禁令的接触]对未依法申报的集中的效力规定，“在第40条第1款第1句和第2款第2句（主审查程序）规定的期限届满之前，企业不得实施未获联邦卡特尔局准许的合并或参与此类合并的实施。违反该禁令的法律行为无效。”当然，德国对此设置了一些例外豁免。[1]
欧盟通过《欧盟企业并购控制条例》和《欧盟运行条约》第101条规制未依法申报的集中行为。《欧盟企业并购控制条例》禁止在获得批准（实际批准或由于有关等待期届满而被视为批准）之前实施应申报的交易。任何违反第7条第1款所规定的暂停义务进行的交易，其效力取决于“欧盟委员会遵循共同市场原则就该交易做出的裁决”，也就是说不具有反竞争效果的经营者集中协议及其实施行为仍是有效的。此外，在并购交易获得反垄断监管批准之前，竞争者之间就交易所达成的关于价格、投资、产量限制，以及分配客户或地域的约定，可能被视为是违反《欧盟运行条约》第101条的横向垄断协议行为。
美国法中，“未依法申报的集中协议的效力”是“抢先合并”（gunjumping）行为中的一个问题。美国有三部成文法可适用于抢先合并行为：《哈特-斯科特-罗迪诺法》（HSR法）的第II章第7条第1款；《谢尔曼法》的第1条；以及《联邦贸易委员会法》的第5条。HSR法规定“任何一方不得直接或间接获得它方的有表决权证券或资产，除非双方……依据规定提交了申报……且规定的等待期……已届满。”但对于抢先合并行为，HSR法只规定了民事罚款。而无论是依据《谢尔曼法》第1条还是《联邦贸易委员会法》第5条，都是针对可能构成反竞争性协同共谋的逻辑所做的救济，由此可见美国与欧盟的模式类似。
综合来看，对于未依法申报的经营者集中的效力问题，各国的反垄断立法例基本可以分为两类，一类是直接宣布其为无效行为，一类是认为违反程序性规定应当做出相应处罚，但是并不直接认定集中无效，除非其具有反竞争的效果。后者的情况似乎占据了大多数。
三、违反《反垄断法》未依法申报的集中协议效力的实务分析
（一）未依法申报的经营者集中协议不必然无效
经营者集中协议本质上是并购交易合同，其效力判断应当适用《合同法》的规则。《合同法》第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”2007年5月30日，时任最高人民法院副院长在题为《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的讲话中提出：“只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。……效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规范将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。”2009年，最高人民法院发布了《合同法司法解释二》，其中第14条明确规定“合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条进一步指出：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”第16条指出“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”按照最高人民法院知识产权法庭副庭长王闯法官的意见，如果规制的对象是行为本身，则是管理性的强制规定；若规制的规定是行为背后的目的，则是效力性强制规定。2015年最高人民法院审理的珠海市盛鸿置业有限公司、珠海祥和置业有限公司股权转让纠纷再审审查与审判监督一案的民事判决书（（2015）民抗字第14号）中，指出“管理性规定旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定以否定法律效力为目的，作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。”2016年最高人民法院审理的大连顺达房屋开发有限公司与瓦房店市泡崖乡人民政府土地租赁合同纠纷申诉、申请一案的民事裁定书（（2016）最高法民申1223号）中，则指出“判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。”
那么，《反垄断法》第21、25、26条的规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定呢？依据最高人民法院采取的标准看，首先，《反垄断法》第21、25、26条并没有明确规定违反的协议无效。其次，向反垄断执法机构申报并获得批准是履行集中协议的行为之一，未申报或未获批准的经营者集中不得实施的规定本身并不涉及对协议目的的评价，即《反垄断法》第21、25及26条是针对经营者的申报义务的强制性规定，是对集中协议行为本身的一项强制性规定，而并不是对集中协议内容或目的的强制性规定；最后，只有那些具有排除、限制竞争效果的经营者协议属于违反反垄断法目的的行为，应予禁止，而十年来反垄断执法机构审查的几千件申报案件中仅有两件被禁止，绝大多数集中案件都获得批准（包括附条件批准），截止目前反垄断执法机构查处的未依法申报的集中案件中也没有被认定为具有排除、限制竞争效果的案例，这些不具有排除、限制竞争效果的集中行为并没有真正损害国家、集体或社会公共利益，如果仅因未依法申报就认定协议无效，显然不足以尊重当事人意思自治、保障市场交易安全。综上所述，《反垄断法》第21、25及26条的强制性规定属于管理性强制性规定，经营者违反上述规定并不导致集中协议的必然无效。
（二）未依法申报的集中协议处于效力未定状态
虽然未依法申报的集中协议不必然无效，但也不意味着其当然有效。在实务中面临不同的情形，其效力认定的结果是不同的。需要明确的是，《反垄断法》禁止排除、限制竞争的行为，那些具有排除、限制竞争效果的经营者集中协议属于违反《反垄断法》的效力性强制性规定的协议，依据《合同法》第52条规定以及目前中国法院采取的司法审判观点，应当是无（民商法上）效力的协议，其无效性的法律救济可以依据《合同法》的相关规定处理。
应当申报的集中协议在《反垄断法》框架下被视为可能具有排除、限制竞争效果的协议，但需要经由有权机关（包括反垄断执法机构或司法机构）的审查评估而确定。我们说未依法申报的集中协议效力处于未定状态，是指协议未经有权机关审查认定是否违反了《反垄断法》中的效力性强制性规定，由于没有明确的结论，而可能是有效的协议，也可能是无效的协议。
（三）未依法申报的集中协议的可能面临的法律后果
鉴于目前已有的实务案例，未依法申报的集中协议可能面临以下法律后果：
1、经有权机关审查认定，协议不具有排除、限制竞争的效果的情况下，反垄断执法机构依法可以采取罚款、以及一系列要求恢复到集中前状态的强制性措施。目前反垄断执法机构查处的应报未报案件中，所有集中协议都被最终认定不具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构都仅给予申报义务人50万元以下的罚款，而没有再采取其他更为严厉的处罚措施。
2、经有权机关审查认定，协议具有排除、限制竞争效果的情况下，首先，依据《反垄断法》，反垄断执法机构有权责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，以及处以50万元以下的罚款。我们相信，鉴于集中协议的反竞争效果，执法机构会采取较为严厉的处罚措施，要求恢复集中前的状态，而不仅限于罚款。其次，由于协议未经反垄断审查，相关当事方有权依据《反垄断法》第50条的规定向法院起诉，请求认定协议具有排除、限制竞争效果，并主张民事赔偿，在此情况下法院必然需要审查协议是否属于违反《反垄断法》的经营者集中协议（并非是垄断协议），或者若协议已经反垄断执法机构调查认定具有排除、限制竞争效果的，无论反垄断执法机构采取了何种救济措施，相关当事方均有权向法院提请认定协议无效。
此外，如果集中协议一直处于未经反垄断审查的状态，虽然其未申报的程序违法行为可能因超过追溯失效而免于行政处罚，[2]但是考虑到如果集中协议本身就具有排除、限制竞争效果从而违反了《反垄断法》，只要该反竞争的效果持续存在，集中协议无效的风险敞口实际上也是持续的，因此，即便该协议早已履行完毕，当事人也可能因为协议的反竞争性被反垄断执法机构严厉处罚，同时也因协议无效而面临巨大的民事索赔风险。
综上所述，我国《反垄断法》采取了类似于欧盟和美国等为代表的立法模式，没有直接规定未依法申报的经营者集中协议的（民商法）效力，而依据司法裁判实践标准推论，也基本采取了欧盟和美国对此问题的态度，即：未依法申报的经营者集中协议并不会导致民商法上当然无效的法律后果，相关当事人不能以未依法进行反垄断申报为由主张并购行为无效，但是可以向反垄断执法机构或法院申请进行合法性审查，也就是评估集中行为是否会产生排除、限制竞争的效果，如果不具有反竞争性，则申报义务人仍然可能受到反垄断执法机构的行政处罚，如果具有反竞争性，则集中将被视为违法行为，集中协议也将被判定无效。
[1]德国法直接明了对未依法申报的集中给予无效的法律评价，不过无效评价受到以下限制：1、不适用于三大领域：已经登记生效的土地行为、企业设立变更合同行为、与合并无关的其他法律行为。2、如果禁止实施合并对参与合并企业或第三人造成严重损害，可以解除禁止实施合并的命令。3、合并行为须产生或加强市场支配地位且未得到联邦经济与技术部长的颁布的特别批准，该合并应当被宣布无效。
[2]目前有案例显示执法机构对于两年前甚至更早之前应报未报的集中行为仍做出了处罚，但可能是因为执法机构在两年内启动了调查，但做出处罚的时间较为拖延之故。
