作者：吴兆丰 | 王梦璐

 

 

2018年11月5日，新成立的国家市场监督管理总局发布了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定（征求意见稿）》（下文简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。该规定整合了原工商、食药监、质监和物价监管等部门的行政处罚程序，意图建立市场监管领域的统一的行政处罚程序。该规定共七章八十一条，就立法目的、适用范围、基本原则、管辖权确定、一般程序、简易程序、执行与结案、期间和送达等内容做出全面规定。本文结合原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，就《征求意见稿》的亮点进行梳理和解读。

 

与原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》相比，《征求意见稿》有以下主要变动。

 

一、呼应《行政强制法》的多项规定

 

《征求意见稿》将《行政强制法》作为其制定依据，并相应增加多项与《行政强制法》内容一致的具体规定。例如《征求意见稿》第三十七条规定的应当及时作出解除查封、扣押决定的情形，对应《行政强制法》第二十八条。第六十六条规定了申请人民法院强制执行的程序，对应《行政强制法》第五十三条、五十四条。这些规定吸收了上位法的规定，有利于执法部门协调统一地执行法定程序。

 

二、统一违法广告的管辖

 

原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖，但同时规定了例外：对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。《征求意见稿》在“管辖”章节删除了该例外规定。这就意味着市场监管领域的违法行为将全部由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。

 

需要注意的是，尽管《征求意见稿》在执法程序上进行了统一，但是由于其属于部门规章，其他现有的规章在某些特定领域对于管辖权的规定，依照特别法优于一般法的原则，理论上依然适用。例如，根据《互联网广告管理暂行办法》，对互联网广告违法行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖。广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖。对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚,由广告主所在地工商行政管理部门管辖。而根据《网络交易管理办法》，通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的，可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理。

 

当然，我们也注意到，这些都是由国家市场监管总局（含其前身）制定的规章，其有权修改自己所作的任何规定，如果国家市场监管总局意图建立统一的地域管辖制度，可以在《征求意见稿》对相关规章的管辖权内容是否保留予以明确。

 

三、进一步明确执法期限

 

例如《征求意见稿》第九条规定，两个以上市场监督管理部门因管辖权发生争议的，应当自发生争议之日起五个工作日内协商解决（新增期限）。第十五条规定，对违法行为线索自发现之日起十五个工作日内予以核查，决定是否立案；特殊情况经市场监督管理部门负责人批准可以延长十五个工作日（原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》为七个工作日，并可延长至十五个工作日）。第四十八条规定，对案件的审核应在十个工作日内完成（新增期限）。这些规定或者是新增，或者是修改，明确了多项具体期限规定，即是对案件流程的规范，也是对目前执法实践的总结。

 

四、取消对举报人等的告知义务

 

《征求意见稿》删除了原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条将不予立案决定、第五十八条将案件处理结果（不予立案、行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等）告知具名的投诉人、申诉人、举报人的规定。

 

我们注意到，近年来以牟利为目的的职业索赔、职业举报案件显著上涨，实践中大量的举报需要执法部门一一处理并将结果告知举报人，挤占大量行政资源，负面影响日益凸显，一定程度上扰乱了市场监管秩序。删除对具名的投诉人、申诉人、举报人的告知义务，可能意在减少此类案件给执法部门造成的负担，协调行政资源的利用。2018年10月12日，上海市工商行政管理局、上海市人民政府法制办公室、上海市12345市民服务热线管理办公室、上海市公安局、上海市质量技术监督局、上海市食品药品监督管理局、上海市物价局联合发布了《关于有效应对职业索赔职业举报行为维护营商环境的指导意见》，也展现了执法部门对职业索赔职业举报行为约束的态度。

 

但需要注意，对于特定的违法行为，如果法律、行政法规规定了对举报人的告知义务，则执法部门依然要依法将案件处理结果告知相关人员。例如，对涉及违法发布广告的行为，根据《广告法》第五十三条的规定，对于违反《广告法》的行为，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。因此，即使《征求意见稿》里删除了对相关人员的告知义务，执法部门依然有义务将处理情况告知举报人。

 

我们也考虑到另一方面，如果一概地删除对相关人员的告知义务，可能导致执法活动缺少监督，部分被举报违法事项可能石沉大海，并不有利于高效、统一的执法机制的建立。

 

五、由办案机构负责人决定是否回避

 

《征求意见稿》关于需要回避的情形并未改变：当事人认为办案人员与当事人有直接利害关系的，有权申请办案人员回避；办案人员认为自己与当事人有直接利害关系的，应当申请回避，但将办案人员回避的决定权从机关负责人下调至办案机构负责人。

 

对于是否回避的决定，由相对更了解案件情况、了解人员利害关系的办案机构负责人作出，有助于提高办案效率。

 

六、证据来源更广泛

 

《征求意见稿》规定了对合法证据来源规定了更为宽松、灵活的范围。例如第二十条规定，立案前核查或者监督检查过程中取得的证据、移送机关依职权调查收集的证据，均可作为案件的证据使用。第二十三条规定，调取原件、原物有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。第二十四条明确了外文证据经合格翻译可以使用。此外，第二十七条规定，抽样取证时，应有当事人在场，但见证人在场也可；当事人应在封条和相关记录上签名或者盖章，但见证人签字也可。

 

但也有一点例外，例如第三十九条规定，办案人员在调查取证过程中，当事人拒绝接受调查，拒绝签名、盖章或者以其他方式确认，或者无法找到当事人的，办案人员应当在笔录或者其他材料上注明原因，并采取录音、录像等方式记录，必要时可以邀请有关人员作为见证人。此处新增加了“并采取录音、录像等方式记录”的要求，一方面避免执法人员武断执法、一走了之，另一方面也充分利用现有技术设备保障了执法人员的履职。

 

总的来说，《征求意见稿》对于证据要求的总体趋势是扩大，应引起执法相对人的注意。例如在立案前核查或者监督检查过程中向执法部门披露信息时应采取谨慎态度，避免信息在随后阶段作为证据被采用。另外，抽样取证时即使当事人不到现场配合执法活动，执法部门依然可以通过见证人在场而满足程序性要求。

 

七、统一执法文书的送达方式

 

《征求意见稿》里删除了此前多种执法文书多种送达方式的分散规定，统一规定了较为灵活的执法文书送达方式，包括直接送达、能够确认的电子方式送达、邮寄送达、委托送达、公告送达以及当事人拒绝签收的处理等。值得注意的是，对于行政处罚决定书，《征求意见稿》进行了特别规定，要求在宣告后当场交付，或当事人不在场的七日内送达。直接送达有困难的，不可以采用传真、电子邮件、移动通信等，但可以邮寄送达或者委托当地市场监督管理部门代为送达，另外规定了公告送达作为兜底。文书送达机制的整合有助于统一执法程序，优化执法资源管理、提高效率，避免多头管理。

 

八、规定中止案件和结案的情形

 

《征求意见稿》第四十三条规定，经市场监督管理部门负责人批准，中止案件调查的情形包括但不限于：行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据，而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出的；涉及法律适用等问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；因不可抗力致使案件暂时无法调查的；因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的。第七十一条规定，经市场监督管理部门负责人批准后，予以结案的情形包括但不限于：行政处罚决定执行完毕的；决定终止行政处罚决定执行的；经批准决定终止调查的；决定不予行政处罚的；案件移送其他有管辖权的行政管理部门或者司法机关处理的。

 

原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》对案件中止和结案并未作明确规定，实践中导致有些案件没有明确理由而被搁置或终结。《征求意见稿》对这两类情形进行了列举，为行政机关中止案件调查和结案提供法规依据，同时规范行政机关的自由裁量权，强化了办案期限的管理。

 

以上是对《征求意见稿》主要亮点的解读。我们也注意到，《征求意见稿》还授权省级市场监督管理部门制定实施细则，可以预见，对于某些具体的细节规定，各地的规定可能会有所差别。

 

总的来说，《征求意见稿》反映了最新的立法变化，并对实践中的经验和问题进行了固化或者规定，便于新成立的市场监管部门更加有效、一致地开展市场监管工作。对企业而言，市场监管部门的行政执法程序也更加清晰明确。至于最终的市场监管程序规定究竟如何，有待最终正式出台的规章规定，我们也将继续关注。