作者：金旭

 

在完成国有企业的认定这个首要任务之后，下一个要解决的问题就是根据不同类型的交易行为，确定适用的交易规则。我们在这一章中主要讨论国有股权转让的相关规则，分析我们在实践中遇到的常见问题。需说明的是，本章仅讨论非上市公司国有股权转让。我们将单设篇章讨论上市公司国有股权的相关问题。

 

一、国有股权转让与国资监管部门的批准

 

（一）国有股权转让是否均须国资监管部门的批准？

 

面对这一问题，直觉的答案可能是肯定的，但笔者理解，实际上并不是所有国有股权转让的交易均需要国资部门的批准。根据《中华人民共和国企业国有资产法》（2009年5月实施，以下称“《企业国有资产法》”）第53条，国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。从《企业国有资产法》第二章的表述看：“履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构”，一种理解是国资委直接作为公司股东时才属于《企业国有资产法》中约定的国家出资企业，因此只有这种情况下才需国资委以股东的身份批准。另一种狭义的理解则是国家出资企业代表了所有国有企业，因此所有国有企业的股权转让都需要国资委决定。笔者认为，第二种理解并不完全符合现实，实践中很多国有企业的子企业的股权转让并不需国资委批准。

 

第一种理解在随后出台的《企业国有资产交易监督管理办法》（2016年6月实施，以下称“32号令”）中得到了验证。32号令第7条和第8条规定，国资机构审核国家出资企业的产权转让。至于子企业的产权转让审批权限则由国家出资企业制定。但重要子企业的产权转让，需由国家出资企业报同级国资部门批准。重要子企业指：对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业。虽然32号令定义了重要子企业，但在实践中尚无客观的标准来判断一家企业是否属于重要子企业。我们注意到，国资部门内部会认定重要子企业的名单。比如：广州市近期出台的《白云区区属国有企业国有资产重大事项管理办法》第3条第2款规定：“重要子企业名单由区属国有企业核定，并于每年1月底前报区国资局审批。若重要子企业名单发生变化，由区属国有企业重新核定，并报区国资局审批”。经网络检索，也会发现有些国资部门在其官方网站上公布了重要子企业的名单，比如贵州省国资委和宁波市国资委。因此，如遇相关案例，首先应去相关国资部门的网站查询。如果确实找不到公开的名单，则需征询国家出资企业的意见，了解国家出资企业的审批权限。

 

应注意的是，有一种情况是一定需要国资委的批准的，即在符合不进场条件时，由国资委批准不进场交易。具体请见下文第（二）项的分析。

 

（二）协议转让应获得国资监管部门的批准

 

根据32号令，满足如下情形可以采取非公开协议转让的方式。即：

 

1. 涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；

 

2. 同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

 

简而言之，如果是在关键重点领域对受让方有特别要求的整合，应国资委批准。如果是企业内部重组，应国家出资企业批准。同时，须关注转让双方的股权关系是否符合上述规定。在以往的实践中，笔者曾经遇到这样一种观点，即：只要国资委能批准协议转让就可以了，无需过多关注是否符合上述允许协议转让的情形。笔者认为，这种观点是危险的，协议转让是国有股权转让进场交易的例外情形，而进场交易的目的之一是避免国有资产的流失。因此应谨慎地评估是否符合允许协议转让的情形，严格把控协议转让的范围。免于进场的审批权限属于省级国资委，但根据《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权[2014]95号）（以下称“95号通知”）第7条，经省级人民政府同意，可以省级下放给地市级国资部门。

 

（三）丧失控股权时人民政府的批准

 

国有股权转让的交易，除了要考虑是否需要取得国资部门的批准，在特定情况下还需要考虑是否需要取得人民政府的批准。根据32号令第7条，如果转让导致国家不再拥有控股权的，须由国资部门报本级人民政府批准。因此，在做交易的过程中，要留意交易前后是否发生了控股权的变化，不要忽视人民政府批准的环节。

 

二、国有股权转让应如何定价

 

如何定价是交易双方谈判的重中之重。国有股权转让交易不同于其他交易，对于价格的底线作出了规定。32号令第12条规定，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第22条，企业进行与资产评估相应的经济行为时，应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据；当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易。这就是我们在实践中常听到最低打九折的说法的来源了。

 

2014年，《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权[2014]95号）（“95号通知”）规定：“国有全资企业发生原股东增减资，经全体股东同意，可依据评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基准确定股权比例”，“国有控股企业与其直接、间接全资拥有的子企业，或其直接、间接全资拥有的子企业之间转让所持股权…可依据评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基准确定转让价格”。这一规则是定价应以评估为基础的例外。

 

在2016年的32号令中进一步明确了这一规定。32号令第32条规定了如下两种情形下可以采用最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定转让价格：

 

1. 同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业；

 

2. 同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。

 

三、国有资产评估与转让合同的效力

 

我们在实践中常常被要求回答：未经评估是否导致国有产权转让合同无效？主张合同无效的观点常会提出如下依据：《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005年9月实施）第27条规定，应当进行资产评估而未进行的，由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。

 

对合同是否有效的判断，笔者理解，仍要回归至合同法第52条规定合同无效的五种情形。适用可能性较大的一种情形是“违反法律、行政法规的强制性规定”。根据2009年颁布实施的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》，合同法第52条的“强制性规定”指的是效力性强制性规定，而非管理性强制性规定。在最高人民法院对“山西能源产业集团煤炭有限公司与山西嘉鑫煤化工科技有限公司项目转让合同纠纷案”的再审裁定中，最高人民法院认为国有资产转让前应进行评估的规定属于管理性强制性规定，违反规定并不必然导致合同无效。最高人民法院从立法目的角度对这个问题进行的分析非常值得学习：“《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失。但这并不等于在流通领域特别是市场主体间就财产流转发生争议时，要对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护。因为，平等保护所有民事主体的合法权益，是我国一切民事法律共同确认的基本原则。如果在民事司法中支持转让国有资产的民事主体事后以财产未经评估，可能造成国有资产流失为由请求认定合同无效的主张，则不仅会影响正常的市场流转秩序，也不利于国有企业以平等的市场主体身份参与市场竞争”[1]。在企业国有资产法出台后，最高人民法院的观点也未发生变化。在“海城市西洋民政镁质材料厂、中钢集团洛阳耐火材料有限公司破产管理人买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认为：“首先，前述法律[2]并未规定未经评估的资产转让合同即无效；其次，之所以规定国有资产转让须经评估，目的在于防止恶意低价转让国有资产，但是未经评估并不必然导致国家利益或者社会公共利益受损。因此，前述法律条文应当属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，即便违反，亦不必然导致合同无效”[3]。

 

即便有上述案例的支持，我们也不能简单地认为，未经评估一定不会导致合同无效。在2017年的“姜军、武汉市电影发行放映公司商品房销售合同纠纷案”中，湖北省高级人民法院认为“虽然上述规定在司法实践中被认为是管理性规范，不直接影响合同效力的认定，但根据相关刑事判决关于姜军与电影公司原总经理之间构成行贿受贿的事实的认定可知，双方对涉案资产没有报请国有资产管理部门批准，属于主观上的恶意规避监管，目的在于以较低价格交易涉案房产，以获取额外的非法利益。该利益的谋取有悖于诚实信用原则及社会公序良俗，不受法律的保护”[4]。这个案例提醒我们，在判断合同无效时，应谨慎地考虑法律规定的每一种情形，未经评估的案例即使未落入“违反法律、行政法规的强制性规定”，也可能落入合同无效的其他情形。笔者认为，在项目实践中，只有不忽视案件的每个细节，才能了解到交易的实质，结合对法律规定以及立法目的的全面考虑，方可做出正确的判断。

[1]《山西能源产业集团煤炭有限公司与山西嘉鑫煤化工科技有限公司项目转让合同纠纷申请再审民事裁定书》：最高人民法院，2014年6月9日，载“中华人民共和国最高人民法院网站”：http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-4040.html

[2]即《中华人民共和国企业国有资产法》第47条和第48条

[3]《海城市西洋民政镁质材料厂、中钢集团洛阳耐火材料有限公司破产管理人买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》：最高人民法院，2018年3月30日，载“中国裁判文书网”http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a6fdc9d8-e19b-414e-8d9c-a90c00bde683&KeyWord=《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条

[4]《姜军、武汉市电影发行放映公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书》：湖北省高级人民法院，2017年4月26日，载“中国裁判文书网”http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=e22e3c46-3d19-4b9c-903b-a7b6012dae3d&KeyWord=姜军|武汉市电影发行放映公司