作者：吴兆丰 | 王梦璐
对于经营者，特别是食品、快消等行业的公司来说，应对“职业打假”是日常经营中不可避免的重要环节。近几年，相较于公益性职业打假，私益性职业打假更已然发展成为一股力量，不仅公司深受其害，政府执法部门也不堪其扰。不过，这种状况相信很快会得到改观。2018年10月12日，上海市工商行政管理局、上海市人民政府法制办公室、上海市12345市民服务热线管理办公室、上海市公安局、上海市质量技术监督局、上海市食品药品监督管理局、上海市物价局联合发布了《关于有效应对职业索赔职业举报行为维护营商环境的指导意见》（以下简称《意见》），对职业索赔、职业举报（《意见》里简称私益性职业打假，本文中部分简称为职业打假）的应对进行了统一规范，以解决多年来私益性职业打假泛滥，挤占大量行政资源和司法资源的突出问题。我们认为《意见》将在使行政机关面对职业打假时有据可依、维护企业合法权益方面有重要意义。通过该地方规范性文件，上海率先在行政执法领域对职业打假行为进行比较全面的规制。可以预见，《意见》对发文的七个部门之外的其他上海执法机关以及全国其他地方执法机关都将成为一个风向标，其他地方有可能会参照适用或者参照制定自己的指导意见。职业打假行为将不可避免地受到限制和规范。本文就该《意见》进行梳理和解读，文末总结了新规对企业的影响及注意事项。
一、旨在规制职业打假乱象
职业打假以职业索赔、职业举报为主要表现形式，其发展已经严重影响正常的营商环境，带来了新的社会问题，有时甚至涉嫌违法犯罪。依照《意见》，其主要问题包括以下几个方面：（1）明显泛滥、数量急剧增长；（2）呈现团伙化、专业化、规模化、程式化的特征和趋势；（3）滥用投诉举报、信息公开、复议诉讼等权利，大量挤占有限的行政资源和司法资源；（4）在食品领域“夹带”“掉包”“造假”后再索赔或举报的情况时有发生，并通过要挟、欺诈等方式索赔以及长期进行不实举报，以不再骚扰企业正常经营为要挟，要求企业支付一定“好处费”等，涉嫌构成违法犯罪。这些问题涉及多方主体及企业运营成本、行政司法资源、举报行为发展趋势和行为性质等众多方面，为《意见》的制定提供了必要性基础。
二、如何识别职业打假
《意见》设定了职业打假的识别标准，主要要素包括：（1）是否以牟利为目的；（2）是否因生活消费需要；（3）是否知假买假、购买商品；（4）是否明显超出合理消费数量；（5）投诉举报的数量；（6）相关行政复议和诉讼的数量；（7）政府信息公开、向纪检监察部门举报数量等。为了能够准确识别职业打假，《意见》设定了三项措施:
（一） 落实投诉实名要求，严格核实举报人身份信息；
（二） 采用技术手段，开展对职业索赔、职业举报类投诉举报的大数据分析，通过大数据分析可以准确识别投诉举报、复议诉讼的数量，便于直观判断职业打假；
（三） 建立投诉举报异常名录，将确认为职业打假的人员列入“黑名单”，并定期梳理、完善。
三、多项措施规制职业打假
《意见》确立了分类管理的应对原则，即将职业打假与普通消费者或者举报人进行适当区分，并在职业打假范围内对公益性及私益性职业打假进行进一步区分。对于普通消费者或者举报人以及公益性职业举报采取鼓励的态度。而针对私益性职业打假，《意见》明确在投诉举报、信访、信息公开、行政复议、行政诉讼、监察等各环节，落实如下规制方法：（1）对具名举报且共用同一手机号码等联系方式的，可以去主动核实举报人相关身份信息；（2）对投诉举报异常名录内相关举报一般不予奖励（可能引发食品安全事故或者涉嫌犯罪的除外）；（3）对职业索赔、职业举报过程中存在的失信行为，依法加强联合信用惩戒，对确认构成敲诈勒索、诈骗的相关人员，按照《上海市社会信用条例》的有关规定，纳入严重失信主体名单；（4）准确理解和适用惩罚性赔偿责任，对私益性职业打假中反映广告、宣传中存在“虚假或者引人误解的宣传”并要求认定消费欺诈行为的，依法适用《广告法》《反不正当竞争法》，不宜轻易认定构成欺诈；（5）在行政复议中对申请人不是基于保护其自身合法权益为目的的，应认定申请人不具备利害关系；（6）严厉惩处涉嫌敲诈勒索诈骗等行为，依法追究刑事或者治安管理违法责任。
四、对执法部门的约束性规定
除了对职业打假行为进行规制之外，《意见》对于政府机构也做了进一步规定，重点突出了以下几个方面：（1）个人隐私保护，在采集和利用投诉举报异常名录过程中，应当依法保护投诉举报人的个人信息和隐私；（2）严格适用关于举报内容要求的规定，按照《上海市市场监督管理投诉举报处理程序规定》的规定，判断举报内容是否符合相关要求，对职业索赔类投诉依法把好受理关口，避免程序瑕疵；（3）突出过罚相当原则，如果经营者有主动消除或者减轻违法行为危害后果或者其他依法从轻或者减轻行政处罚的情形，要依法从轻或者减轻处罚。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；（4）严格落实行政复议合法性审查，举报承办部门不得通过向经营者施加压力给予职业索赔、职业举报人经济利益的方式，促其撤回行政复议；即使撤回行政复议，复议机关也可继续进行审查。
同时，《意见》对于政府部门之间的协同也进行了规定，包括：（1）建立市级职业索赔职业举报行为综合治理联席会议。在市政法委的指导下，市工商局、市政府法制办、市市民服务热线办、市公安局、市质量技监局、市食药监局、市物价局成立联席会议；（2）着力从制度供给、行政执法、行刑衔接、司法保障、信用管理等各方面治理职业索赔、职业举报行为，形成齐抓共管、综合治理的工作格局；（3）建立市区两级、相关部门参与的共享数据信息渠道，实现投诉举报异常名录信息以及相关投诉举报、行政处罚工作信息的共享和互通。
五、经营者的主体责任依然不能免除
《意见》第一项总体要求坚持依法行政。无论《意见》对职业打假如何规制，经营者的主体责任依然不能免除，经营行为的合法性依然是第一要务。关于经营者的责任，《意见》尽管没有专门规定，但是其内容或明示或暗示，主要有以下几个方面：（1）着力督促经营者落实主体责任，通过宣传培训、指导约谈、行政处罚等多种方式，严格执行各类标准，推动企业知法守法、诚信自律；（2）广告宣传、标识标签等领域违法行为是私益性职业打假的重灾区，需要重点关注；（3）强化经营场所、重点区域的“无死角”监控，并在处理相关投诉举报过程中同步予以录音录像，及时有效固定涉嫌敲诈勒索、诈骗的证据材料，积极向公安部门举报。
六、对企业的影响及注意事项
对于企业来说，《意见》将从以下几个方面对其经营活动产生影响：
（一） 职业打假行为将可能得到相对遏制，执法部门通过一系列的措施表明了对职业打假的态度，一定程度上使得职业打假人的成本上升，经济预期下降，敲诈勒索的刑事责任风险加大，职业打假数量可能会下降，一定程度上缓解公司应对职业打假的压力；
（二） 对于经营者的轻微违法行为，及时纠正并减轻或者消除违法后果的，可以从轻减轻处罚，并且相关部门对于“欺诈“的认定会减少武断；
（三） 政府执法部门向经营者施加压力要求其与举报人自行解决问题的动力相对有所缓解；基于上述两点，可以预测企业“被迫”选择与执业打假人私了的情况会一定程度上减少；
（四） 广告宣传、标识标签等领域违法行为仍然是重点关注领域，需要企业重点关注并采取多种有效措施减少该类违法行为发生；
（五） 公司的主体责任依然是重点，需要自身提高自律和守法意识，不可因为职业打假压力减轻而减少自律，尤其是在新的市场监督管理局成立和国家对企业合规要求逐步提高的情况下，我们可以预见对公司违法的惩罚将更大、更广泛、更有力量。
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