作者：高梁

本文首发于微信公众号“威科先行法律信息库”。

 

2017年3月9日，德国联邦议院（Bundestag）审批通过了《反对限制竞争法》第九修正案（‘Ninth Amendment of the Act against Restraints of Competition’ (ARC – Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen）（以下简称“第九修正案”），2017年3月31日，德国联邦参议院（Bundesrat）最终通过了该第九修正案，并于2017年6月9日正式生效。 第九修正案对《反对限制竞争法》进行了较宽泛的修订，主要修订内容涉及卡特尔责任、经营者集中、对欧盟卡特尔损害赔偿指令的执行等。 本文主要介绍并说明第九修正案中有关合并控制制度的修订及其对中国企业在德国并购活动的影响。

 

一、有关规定：

 

德国《反对限制竞争法》第35条主要阐述经营者集中的有关规定，第九修正案就此作出了如下补充修订：

 

“有关经营者集中之控制权规则将适用，如果：

 

（一）第一款之第一项中的条件得以满足[1]；

 

（二）交易之前在德国境内上一会计年度中：

 

1.其中一个参与集中的企业营业额超过2500万欧元，且

2.对于拟被收购企业以及任何其他参与集中的企业的营业额都未超过500万欧元；

 

（三）本次集中的交易价格超过4亿欧元；且

 

（四）根据第2项的规定，拟被收购企业在德国境内有重要的商业活动。

 

（“(1a) Die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle finden auch Anwendung, wenn

1. die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nummer 1 erfüllt sind,

2. im Inland im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss

a) ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 25 Millionen Euro erzielt hat und

b) weder das zu erwerbende Unternehmen noch ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von jeweils mehr als 5 Millionen Euro erzielt haben,

3. der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Millionen Euro beträgt und

4. das zu erwerbende Unternehmen nach Nummer 2 in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.”[2] ）

 

上述反垄断申报标准是在原来的申报标准的基础上增加了一项新的申报标准，而修订前的反垄断申报标准将继续适用。

 

根据《反对限制竞争法》第35条第1款的规定，修订前的反垄断申报标准如下所示：

“有关经营者集中之控制权规则将适用，如果在集中前的上一会计年度：

 

• 参与集中的所有经营者在全球内的营业总额超过5亿欧元；并且
• 至少一个经营者在德国境内的营业额高于2500万欧元；并且
• 另一家经营者在德国境内的营业额高于500万欧元。”[3]

 

 

二、具体分析：

 

第九修正案引入的新申报标准的直接结果为进一步拓宽了反垄断申报的范围，按照修订前的反垄断申报标准，在一项交易中，如果其中一个参与集中的经营者（特别是目标公司）在德国境内的营业额低于500万欧元时，则无论本次交易的规模有多大，则该交易都难以触发在德国境内的反垄断申报程序，德国联邦卡特尔局（Bundeskartellamt）无权对该类交易予以审查。

 

德国此次引入新申报标准的目的在于确保那些收购未来可能产生重大竞争关注的初创型企业，特别是与互联网有关的初创企业，在交易时该企业没有营业额或有很少营业额的情况下，也应受德国合并控制制度的审查。 因而第九修正案在营业额的基础上引入了交易价格这一考量因素，从而使得收购那些营业额很小的目标公司在达到一定程度的交易价格的情况下也属于德国联邦卡特尔局审查的范围之列。

 

新的申报标准有特色的地方主要在于以下两点，第一，要求本次集中的交易价格超过4亿欧元，这是在营业额之外对交易规模所作出的规定，德国联邦卡特尔局认为只有当目标公司的营业额不到500万欧元但交易规模超过4亿欧元的集中行为才有必要对其进行反垄断审查；第二，目标公司在德国境内需有重要的商业活动，这一要求也是触发新的申报标准的必要条件之一，交易规模不是进行反垄断审查的唯一考量因素，但重要的商业活动这一标准本身存在模糊之处，没有十分明确的界定标准，这在具体适用新的申报标准的过程中，可能会成为申报企业与德国联邦卡特尔局就此争论的焦点。

 

美国《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》（通常称为“HSR”或“HSR Act”）是规定美国反垄断申报标准最重要的法律，在该法案中，其将交易规模（Size of Transaction）作为认定一项交易是否需要提起反垄断申报的一个重要考虑因素，而德国第九修正案引入的新的反垄断申报标准很明显受到美国HSR Act中规定的反垄断申报标准的影响。 而德国新的申报标准的引入无疑也是在欧盟境内对反垄断申报标准进行修订的一种大胆尝试。 如今无论是在欧盟层面还是对于多数欧盟成员国而言，交易价格还未成为各自反垄断申报标准的主要考量因素。

 

三、对中国企业的影响：

 

随着中国企业近年来在德国境内的并购活动越来越多，影响较大的交易包括2017年1月美的集团完成对德国机器人巨头库卡的收购，2016年4月中国化工集团完成对克劳斯玛菲集团的收购等，德国今年6月份生效的新的反垄断申报标准对中国企业在德国境内的收购活动将会产生一定的影响。 该影响主要涉及中国企业对德国初创型企业收购可能触发德国境内的反垄断申报问题，如上所示，在收购过程中即使目标公司没有营业额，当交易价格达到4亿欧元的标准时，该交易也有可能需要取得德国联邦卡特尔局的审批。

 

此外，需要说明的是，德国此次新的反垄断申报标准的引入并不意味着原有的反垄断申报标准失效，相反二者之间是相互补充的关系。 在认定某一交易是否需要在德国境内进行反垄断申报时，首先审查参与集中的经营者的营业额是否达到原来的申报标准，如果达到了该申报标准，则直接触发德国反垄断申报程序而无需考虑该交易是否达到第九修正案引入的新申报标准，若没有达到原来的申报标准，则有必要进一步审查该交易是否触发新的申报标准，如果达到该新的申报标准，则该交易也同样触发了德国境内的反垄断申报义务。

 

尾注：

[1]即所有参与集中的经营者在全球范围的营业额总和超过5亿欧元。

[2]请参阅：https://www.gesetze-im-internet.de/gwb/BJNR252110998.html

[3]请参阅：https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html#p0242