近年来，我国民间借贷领域中存在着大量利用法律漏洞和监管盲区实施非法放贷业务的“职业放贷人”和非法金融机构，严重扰乱我国金融市场秩序，由其衍生而来的暴力催收也是破坏社会和谐稳定的恶劣因素。有鉴于此，为了解决目前顽固的非法借贷问题，提前预防暴力催收等不良现象，防范因非法放贷诱发涉黑涉恶活动，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《非法放贷意见》”），将“非法放贷行为”列为非法经营罪的客观行为之一。
自《非法放贷意见》施行以来，很多学者、律师纷纷从不同的角度对其进行了解读，也有不少从事类似“业务”的企业或个人开始惴惴不安。有鉴于此，本文选择了其中备受关注的内容，分析什么样的放贷行为可能构成非法经营罪以及《非法放贷意见》出台后可能会对相关的行业、职业产生怎样的影响。
一、什么样的非法放贷行为可能构成非法经营罪？
根据《非法放贷意见》第一条第一款以及第二条的规定，非法放贷行为构成非法经营罪的行为方式为“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象以超过36%的年利率发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的行为。”根据这一规定，我们将非法放贷行为总结概括为非法性、经常性、公开性以及严重性，凡是符合这四性的非法放贷行为，均属于非法经营罪的客观行为方式。具体而言：
1. 非法性
非法性，即“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”。根据《非法放贷意见》第八条、刑法第九十八条以及最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）（以下简称“155号通知”）的规定，刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令以及以国务院办公厅名义制发的文件。
我国与发放贷款有关的国家规定包括《商业银行法》、《银行业监督管理办法》以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规定。在我国，贷款业务是金融机构的主营业务，只有商业银行、信托公司、小贷公司、典当公司等持牌机构才能开展放贷业务，其他任何非持牌机构和个人发放贷款的，均具有非法性。如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二、三条规定，任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。其中非法金融机构是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事包含发放贷款在内的金融业务活动的机构；非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事包含发放贷款在内的金融业务活动。
2. 经常性
经常性，即“以营利为目的，经常性地发放贷款”。根据《非法放贷意见》第一条的规定，经常性是指2年内以借款或其他名义，按照超过36%的年利率出借资金10次以上。其中，贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算 [1]。《非法放贷意见》以行为人的放贷频次为标准来判断其是否具有营利性和经常性，从而判断其是否属于从事或主要从事非法放贷行为的主体，这样的规定也排除了亲友之间基于个人情感和信赖关系而形成的普通民间借贷构成非法放贷的可能性。
3. 公开性
公开性，亦称不特定性，即“向社会不特定对象发放贷款”。根据《非法放贷意见》第一条的规定，社会不特定对象是指不特定多人，包括单位和个人。此外，《非法放贷意见》第四条规定了非法放贷构成非法经营罪的出罪标准，即向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金的，不属于非法放贷，不构成非法经营罪。
但《非法放贷意见》第四条同时规定，对于利用特定对象突破不特定对象性质、规避处罚的行为，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理，即：通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。《非法放贷意见》这一“透过现象看本质”的规定，也与最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“社会公众”的认定逻辑 [2]是一致的。
4. 严重性
严重性，是指非法放贷行为所涉及的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象或者社会影响等情节达到了“严重”、“特别严重”或在符合特定条件下接近“严重”、“特别严重”。根据《非法放贷意见》第二、三条以及刑法第二百二十五条之规定，非法放贷行为严重性的具体表现详见下表。
|
情节
|
累计起点标准
|
接近起点标准时的认定 |
情节特别 |
||||
|
个人1. 非法放贷数额 200万元 1000万元 1000万元 5000万元80%以上），并具有下列情形之一的，可以分别认定为”“情节特别严重 1) 2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚 2) 以超过10次以上的2. 违法所得数额 80万元 400万元 400万元 2000万元3. 非法放贷对象 50人 150人 250人 750人4. 社会影响严重1名借款人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等 |
|
单次非法放贷行为实际年利率未超过 |
无 |
处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金 |
|||
此外，《非法放贷意见》第七条规定，黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照表中相应数额、数量标准的50%确定。
二、非法放贷、违法所得的数额以及非法放贷对象的数量应当如何认定？
根据《非法放贷意见》第五条的规定，非法放贷、违法所得数额以及非法放贷对象数量的认定规则如下：
1. 非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。
例如非法放贷人出借本金五十万元，以介绍费、中介费、管理费等各类名义直接扣除五万元的利息，借款人实际收到的贷款金额仅为四十五万元，那么非法放贷的本金仍为五十万元，以五十万元计算实际的年利率。
2. 非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。
即除了回收的贷款本金外，非法放贷人实际收取的利息、介绍费、中介费、好处费等等所有费用，均属于违法所得。
3. 非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。
三、实施非法放贷行为又实施其他犯罪活动的行为应当如何处理？
根据《非法放贷意见》第六、七条的规定，实施非法放贷行为又实施其他犯罪行为的处理规则如下：
|
序号
|
行为方式
|
处理
|
如何理解？
|
|
|
择一重罪处罚 |
||
|
|
数罪并罚 |
||
|
|
按照非法经营罪的规定酌情从重处罚 |
||
|
|
应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。 |
四、2019年10月21日之前非法放贷的是否构成非法经营罪？
根据《非法放贷意见》第八条的规定，《非法放贷意见》自2019年10月21日起施行。对于施行前发生的非法放贷行为，依照155号通知的规定办理，即“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
对于此条规定应当如何准确理解，一直是《非法放贷意见》实施以来相关企业、个人以及律师比较关心的问题。对此，我们认为不应一概而论。2019年10月21日之前所发生的放贷行为（以下简称“实施前的行为”）可以分为两类，一类是在《非法放贷意见》施行之前已发放贷款并收回贷款本金和利息的行为，即贷款在《非法放贷意见》施行前已经到期的情况；另一类是仅在《非法放贷意见》施行之前实施了发放贷款的行为，但是在《非法放贷意见》施行后贷款尚未到期的情况。
对于前者的争议较小，普遍认为根据“法不溯及既往”的基本法律原则以及我国刑法“从旧兼从轻”的基本原则，此类行为不构成《非法放贷意见》所规制的非法放贷行为。但至于该行为是否构成犯罪或是否构成非法经营罪，还要依据当时的刑法及有关司法解释的规定来判断。有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
而对于第二种情况进行讨论的基础在于，非法放贷行为是继续犯还是即成犯的问题，这一问题的基础又在于《非法放贷意见》所规制的非法放贷行为的完成标志是成功发放贷款，还是成功回收贷款本金加利息。我们认为，根据《非法放贷意见》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及刑法第一百六十三条违法发放贷款罪[3]的字面规定来看，非法放贷行为仅包括“发放贷款”，因此非法放贷行为属于即成犯，在贷款发放之时，行为即已完成。因此，此情形与前者一致，不构成《非法放贷意见》所规制的非法放贷行为。
需要注意的是，《非法放贷意见》第一条第三款规定，“贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”基于这一条的规定，在第二种情形下还可能存在一种特殊的情形，即虽然发放贷款的行为是在《非法放贷意见》施行之前完成的，但贷款到期后延长还款期限的，是否还和第二种情形的处理一样？我们认为，这就需要判断贷款到期后延长还款期限的行为，是否属于一个新的“发放贷款”的行为。
我们假设一种极端的情况，行为人在2年内向不特定多人出借资金10次，但第1次的出借资金行为发生在《非法放贷意见》施行之前，贷款到期日则在《非法放贷意见》施行之后，且到期后又延长了贷款期限，该行为人是否构成犯罪？如果按照《非法放贷意见》的规定，延长贷款期限的行为属于一次，那么由于第1次的贷款行为发生在《非法放贷意见》施行之前，因此行为人仅出借资金9次，不构成非法经营罪；如果认为延长期限后的行为是一个新的贷款行为，则因为行为发生在《非法放贷意见》施行之后，行为人出借资金的次数达到10次，则可能构成非法经营罪。
此外，《非法放贷意见》第一条第三款规定的另一个漏洞在于，如果行为人在《非法放贷意见》施行之后实施了9次放贷行为，为了规避犯罪而不再实施第10次。针对第9次放贷行为，行为人一直采取延长期限的方式来实现一直进行放贷的实质行为，此时行为人即利用了这一规定的漏洞，实质上实施了第10次、第11次甚至更多次数的非法放贷行为。因此，对于以上问题应当如何理解和认定，仍需要司法机关通过司法、裁判的方式予以确认。
五、提供过桥资金并收取高额利息的行为是否属于非法放贷？
如上文所述，《非法放贷意见》以放贷的频次作为判断是否属于非法放贷的标准之一。这样的规定，不仅仅将职业放贷人纳入了规制的对象，也将经常为其他企业或个人提供“过桥资金”赚取“外快”的单位或个人（以下简称“过桥资金提供方”）纳入其中。
过桥资金提供方通常的“行为模式”表现为将其闲置的资金作为过桥资金直接提供给资金需求方，或提供给中介机构由其向资金需求方提供。由于资金需求方多为资金周转或临时拆借，资金使用周期往往较短，但过桥资金提供方收取的利息往往较高，因而实际年利率通常远远超过36%的法定红线。例如，过桥资金提供方出借或垫资200万元，资金需求方使用一个星期的利息为2万元，实际的年利率则在52%左右。
在《非法放贷意见》出台之前，由于没有相应明确的规定，且此类资金的用款周期短，市场需求量大，很多非持牌机构为了实现利润增长而多次提供过桥资金。我们认为，根据《非法放贷意见》的规定，如此提供过桥资金的行为也是属于非法发放贷款的行为种类之一，可能据此构成非法经营罪。
六、《非法放贷意见》的出台对律师业务的开展有什么影响？
在《非法放贷意见》出台实施后，不少律师同行会被自己的常法客户或其他存在此类放贷行为或“疑似”行为的客户咨询是否构罪以及业务今后应当如何开展的问题。我们认为，律师应当严格审查其行为是否符合《非法放贷意见》所规定的违法性、经常性、公开性和严重性，对于存在违反其中某一性的客户，应当引导其严格依照《非法放贷意见》以及我国相关国家规定的要求进行业务整改和模式调整，实现合规经营。此外，对于上文所提到的未明确的问题，律师应当时刻关注最新的司法动态，掌握立法者、司法者对上述问题的基本态度和处理规则，及时为客户提供刑事合规法律服务。
注释：
[1] 关于此款规定的理解，详见下文论述。
[2] 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》
三、 关于“社会公众”的认定问题
下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：
（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
[3] 刑法第一百八十六条 违法发放贷款罪
银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。
