感谢合伙人张昕律师对本文草稿提出的评论意见。
2019年9月17日，美国财政部外国资产管理办公室（OFAC）公布了与英国不列颠阿拉伯商业银行（BACB）达成的和解协议。双方达成和解的总金额为2.2884亿美元，不过考虑到BACB的运营能力（operating capacity）等因素，BACB目前仅需缴纳400万美元。该案对我国银行业做好制裁合规工作有一些启示，尤其是对于准确理解“利用美国金融系统”的含义很有帮助。
一、基本案情
BACB是总部位于英国伦敦的一家商业银行，其违反美国制裁规定的主要事实是：自2010年9月至2014年8月，BACB经由美国金融系统进行了72次涉及苏丹的大宗资金支付（bulk funding payments），总额达1.907亿美元。
在当时及之前，BACB为至少7家苏丹金融机构（包括苏丹中央银行）开立了美元账户，为苏丹客户处理美元交易。在2000年至2007年期间，BACB是通过其在一家外国银行A开立的往来账户（nostro account），以银行A的内部转账方式（internal book transfer process）处理涉及苏丹的美元交易。这些美元交易没有经过美国金融系统。
2007年，银行A通知BACB，将停止与苏丹有关的业务。BACB内部开会讨论后，决定转而通过其在银行B开立的往来账户为苏丹客户进行美元交易，而银行B向BACB保证其拥有“一套内部的美元结算系统，可以在银行B所在国境内完成结算，而无需经过美国纽约”（an internal USD clearing system and [could] settle USD in [the country of Bank B] without going through New York [i.e., the United States]）。通过内部结算，BACB和银行B处理与苏丹客户有关交易的行为系发生在美国境外。
但是，BACB向其在银行B的往来账户提供资金的行为利用了美国金融系统，或者说BACB在美国境外处理的涉苏丹美元交易的资金来源经过了美国金融系统。具体来说，BACB在银行B往来账户中的资金来源于BACB在两家位于欧洲的银行E和F的账户，而资金从BACB银行E账户汇至BACB银行B账户系由银行E的代理行G和银行B的纽约分行处理（即大宗资金支付），资金从BACB银行F账户汇至BACB银行B账户系由银行F的纽约分行和银行B的纽约分行处理。代理行G以及银行E的纽约分行、银行B的纽约分行均位于纽约市。
在资金进入BACB在银行B的往来账户后，BACB用这些资金处理与苏丹客户有关的交易。当苏丹客户是付款方（例如货物买方）时，BACB在伦敦从苏丹客户在BACB的账户上减记（debit）特定金额，然后将相应金额记入（credit）BACB在银行B的往来账户的内部台账（internal ledger account），接着指示银行B将相应的金额从BACB的账户中减记并记入收款方在银行B开立的账户。当苏丹客户是收款方（例如货物卖方）时，银行B从付款方的账户上减记特定金额并将相应金额记入BACB的往来账户，然后指示BACB将相应金额记入苏丹收款方在BACB的账户（BACB通过对其在银行B的往来账户的内部台账进行减记，然后将资金记入苏丹收款方的账户来实现）。
2014年8月27日，银行B通知BACB，其在银行B开立的往来账户不能用作处理与苏丹客户有关的美元交易。银行B在2周后关闭了BACB的往来账户。
据OFAC调查认定，BACB在2010年9月21日至2014年8月27日期间经由美国进行了72次大宗资金支付，总额为1.907亿美元，这与BACB同时间段处理的数百起涉苏丹支付交易（金额略超过1.907亿美元）相对应。
二、违法认定及处理结果
OFAC调查后认定，BACB经由美国进行的72次大宗资金支付构成将美国的金融服务直接或间接地出口或转出口给苏丹，违反了《苏丹制裁条例》（SSR）第538.205节。
OFAC认定，适用于BACB的基础罚款额为3.814亿美元，但鉴于BACB作出了相关承诺（见下文），并考虑到BACB全面配合了OFAC和其他执法机构的调查（包括提交了OFAC等要求提交的文件，及时回答了OFAC等提出的无数后续问题，并与OFAC签署了延长追诉期限的协议（tolling agreement）），BACB在违法交易开始日之前的五年里未曾受到OFAC的处罚或违法认定等，OFAC将金额调低至2.2884亿美元。进一步地，考虑到BACB的运营能力（即，全额缴纳罚款将对该银行的运营造成不成比例的影响），经与英国审慎监管局（Prudential Regulation Authority）协商后，OFAC同意BACB可以先支付400万美元，剩余金额暂无需缴纳。
BACB除了签署和解协议、同意在15天内缴纳400万美元外，还承诺在管理层承诺、风险评估、内部控制、审计和测试以及培训等五个方面采取22项加强制裁合规的措施，并在未来五年内每年向OFAC报告承诺执行情况。
三、对我国银行业做好制裁合规工作的启示
当前，美元仍然是国际支付的主要货币，美元和美国金融系统是美国实施经济制裁的重要手段。OFAC将美国金融系统视为美国对非美国人士（Non-U.S. persons）实施一级制裁的三大连接点之一。即，包括我国银行在内的第三国人士如果在与美国制裁对象（尤其是特别指定国民（SDN））进行交易时使用美国金融系统，将违反美国制裁规定，面临民事罚款、刑事罚金甚至监禁等严重后果。
从实践来看，银行业一直是OFAC执法的重点。自2014年至2019年上半年，OFAC向违法企业开出的罚单总金额为32.97亿美元，其中对银行业的罚款为28.04亿美元，占比高达85%。被处罚的包括渣打银行、汇丰银行、法国巴黎银行、英国巴克莱银行、德意志银行等国际著名银行。
本案再次提醒中国银行业注意防范与美元交易有关的一级制裁风险。相关银行可以按照OFAC于2019年5月发布的《合规承诺框架》[1]，从管理层承诺、风险评估、内部控制、测试与审计、培训等五个方面加强本银行的制裁合规。
本案对于准确理解“利用美国金融系统”的含义很有帮助。有一种观点认为，任何方式的美元结算最后都需要经过美国金融系统。按照这种理解，我国银行不能以任何方式进行涉及美国制裁对象的美元交易。另一种观点则认为，虽然当前美元交易主要是通过美国联邦储备通信系统（FedWire)、清算所银行间支付系统（CHIPS）（以及总部位于比利时的环球银行金融电信（SWIFT））进行清算，但也存在不通过FedWire和CHIPS进行的银行间美元清算和同一银行内部进行的美元清算，这两种情形不涉及利用美国金融系统。[2]
从本案来看，OFAC并未采取第一种观点。OFAC承认，在同一银行（本案中的银行A或银行B）内部各账户之间的美元转账发生在美国境外，不涉及美国金融系统。OFAC似乎也认可，通过第三国内部的美元支付系统完成的美元结算也没有利用美国金融系统。就此而言，银行在这两种“闭环”情形下处理与美国制裁对象有关的美元支付，一般不会受到美国一级制裁。
但前述“闭环”成立的前提是相关账户上拥有充足的美元资金。如果需要从境外向该账户调入美元资金进行后续的账户内或者境内转账，则跨境调入美元资金的过程很可能经过美国金融系统。此时，OFAC可能将跨境调入资金行为与“闭环”内的支付或转账作为一个整体看待，认定相关银行直接或间接地将美国金融服务出口或转出口给受制裁对象。
我们倾向于认为，OFAC可能但并不必然将两个行为作为整体看待。其关键在于：从主观上看，相关银行如此操作的目的是不是为了规避美国对特定国家或实体的制裁；从客观上看，两个行为之间是否具有对应关系。如本案一样，假如在非美国银行开立的某个账户专门或者主要是为了处理与美国制裁对象的美元交易，则经由美国金融系统向该账户汇入资金将很可能被认为违反美国制裁。反之，如果向该账户汇入的美元资金（例如1亿美元）中只有一小部分（例如10万美元）被无意地用于支付给美国制裁对象，则被OFAC处罚的风险较小。
本案的另一启示是，OFAC在确定罚款金额时将考虑被处罚对象对调查的配合程度等多种因素。尤其是，被处罚对象如果缴纳罚款确有困难，可以向OFAC申请减少罚款或暂缓缴纳罚款。如果被处罚对象母国的主管机关也对此表示支持，则OFAC减少罚款或同意暂缓缴纳的机会将增加。
注释：
[1] 全文见财政部网站：
https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/framework_ofac_cc.pdf。
本所已经将该文件全文翻译为中文，如有需要，请与我们联系。
[2] 参见石佳友 刘连炻：美国扩大美元交易域外管辖对中国的挑战及其应对，《上海大学学报》2018年第4期。
