作者：顾巍巍 | 吴兆丰 | 陈嘉申
引言
根据《工伤保险条例》（2010年修订）第14条第5项的规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。
那么，劳动者在用人单位安排的出差及出游过程中受到伤害能否构成工伤呢？对此，本文通过梳理相关法律法规以及上海地区公开裁判文书，对上海地区法院的审判思路进行简要归纳与分析。
一、概述
从《工伤保险条例》第14条第5项的措辞中可以注意到，在判断劳动者外出时所受伤害是否属于工伤时，需要考虑“双重工作原因”：一方面，“外出原因”需要与工作相关；另一方面，“受害原因”也需要与工作相关。
（一）如何判断“外出原因”是否与工作相关？
就判定“外出原因”是否与工作相关，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）（“《工伤保险规定》”）第5条列举了如下三种属于 “因工外出期间”的情形：
(1) 职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；
(2) 职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；
(3) 职工因工作需要的其他外出活动期间。
（二）如何判断“受害原因”是否与工作相关？
就判定“受害原因”是否与工作相关，《工伤保险规定》第5条并没有以列举情形的方式作出规定，而是仅列明一种除外情形：“职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习开会无关的个人活动受到伤害”不属于工伤，即明确排除了“个人活动”。
对此，最高人民法院在其出版的《<关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>的理解与适用》（“《工伤问题理解与适用》”）第6条中也对此作出了较为细致的说明：由于“因工外出期间”较之一般工作时间存在许多不可预测的风险，这些风险由职工承担不甚公平，因此，“由于工作原因受到伤害”既包括与工作直接有关而形成的伤害，也包括开展工作过程中所发生的伤害，如外出途中产生的伤害，因住宿、餐饮等场所存在的不安全因素产生的伤害等。因此，这里的“工作原因”是一个范围很广的概念。只要不属于职工从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害的，都应当认定构成工伤。
二、出差期间的工伤认定
（一）原则上，整个出差期间遭遇伤害都属于“工伤”
1. 在途期间遭遇伤害，属于工伤
在上海创明智能遮阳技术有限公司与上海市嘉定区人力资源和社会保障局工伤认定纠纷上诉案（案号：（2009）沪二中行终字第328号）中，劳动者从青岛出差到黄岛工作。2007年11月13日晚，劳动者在完成工作任务返回住处途中，于2007年11月14日凌晨沿钱塘江路至老年大学路段处受到机动车交通事故伤害。
在上海莱克气割机有限公司与上海市浦东新区人力资源和社会保障局撤销工伤认定纠纷案（案号：（2012）浦行初字第237号）中，劳动者经用人单位批准，自2011年9月22日至同年10月15日在扬州地区出差。同年10月3日，劳动者前往南通阀门公司推销用人单位的产品。从南通阀门公司出来后，当日13时55分左右劳动者在江苏省如皋市高明镇刘黄路刘庄村九组路段发生交通事故。
在上海科创塑料制品有限公司与上海市宝山区人力资源和社会保障局、上海市宝山区人民政府劳动和社会保障一审行政判决书（案号：（2018）沪0115行初897号）中，劳动者受用人单位指派乘坐同事驾驶的单位车辆前往常州工作，处理完毕返沪途中猝死。
在上述三则案例中，上海地区法院都认定劳动者在出差途中遭遇的伤害属于工伤。法院认定的基本思路在于，“因工外出”有别于通常意义上在工作场所的工作，对其工作时间、工作地点均应作适当延伸，不论是从出差工作场所返回出差地住处还是从出差地来回常住地的路途上受到伤害，都应当认定构成工伤。
2. 住宿期间遭遇伤害，属于工伤
在上海辰氏佳设备技术服务有限公司与上海市嘉定区人力资源和社会保障局等不服工伤认定纠纷一审行政判决书（案号：（2016）沪0114行初9号）中，劳动者在喀什工作期间，于2013年11月10日凌晨被发现在住宿酒店客房内死亡。法院认为，职工在因工外出期间，只要没有从事与工作无关的私人活动，其整个因工外出期间都应认定为工作时间和工作原因，进而应当认定为工伤。
在上海功源电子科技有限公司诉上海市闵行区人力资源和社会保障局等劳动和社会保障一案二审行政判决书（案号：（2014）沪一中行终字第11号）中，劳动者受用人单位委派出差，于2012年11月29日在用人单位为其提供的酒店内突发疾病死亡。同时，法院还了解到劳动者每天晚上还会处理些当日工作未尽事宜。据此，法院认为，劳动者在出差期间的工作时间有一定的延续性，工作地点有一定的延展性，不应不分实际情况，机械地将其出差期间的工作时间理解为从某公司下班的时间，工作地点理解为在某公司内。综上，劳动者在酒店休息期间应当视为系在工作时间、工作场所内。
在上海安京实业有限公司与上海市青浦区人力资源和社会保障局工伤认定行政纠纷上诉案（案号：（2012）沪二中行终字第61号）中，劳动者受用人单位安排至昆山某项目工地工作，于2010年10月21日晚在工地宿舍休息时左足被开水烫伤。法院认为，劳动者受用人单位指派至昆山工地工作，属于“因工外出”的性质，其在该工地日常工作和生活均出于工作的需要，劳动者晚间在宿舍休息并未超出外出工作期间正常生活需要的范围。据此认定劳动者晚间在工地宿舍休息时被开水烫伤属于因工作原因并无不当。
可见，在出差过程中，如果劳动者在住宿期间遭遇伤害，上海地区的法院也倾向于认定“住宿期间”与“住宿地点”也属于“工作时间”与“工作地点”的延伸范围内，进而在此期间遭受的伤害也应当纳入工伤保险的保护范围。
3. 用餐期间遭遇伤害，属于工伤
在上海品光建筑装饰工程有限公司与上海市嘉定区人力资源和社会保障局劳动和社会保障二审行政判决书（案号：（2017）沪02行终250号）中，2015年12月8日，劳动者被用人单位派到苏州展览馆做展台搭建工作，单位不提供午餐。当天中午，受害劳动者与同事步行至附近的韩城广场找小餐馆吃饭，走到韩城广场迪欧咖啡门口时发生交通事故。法院认为，职工在因工外出期间，只要没有从事与工作无关的私人活动，其整个因工外出期间都应认定为工作时间、工作原因。事发时，劳动者在外出就餐途中发生交通事故受伤，而吃午餐是正常的生理需要，是劳动者为了能继续完成之后的工作，属于与履行工作职责相关，并在合理的区域和时间内受到伤害。因此，认定属于工伤。
可见，与“住宿”类似，由于“用餐”也是满足劳动者正常生理需要的活动，在出差过程中，“用餐时间”与“用餐地点”也将被视作“工作时间”与“工作地点”的延伸，在此期间遭遇的伤害也将被认定为工伤。
（二）例外：出差期间的“个人活动”不受保护
1. 长期驻外期间的“生活时间”属于“个人活动”时间
《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第五条规定“职工因工作原因驻外，有固定的住所、有明确的作息时间，工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理。”
在高健秀与上海市杨浦区人力资源和社会保障局劳动和社会保障一审行政判决书（案号：（2017）沪0110行初123号）中，劳动者受用人单位指派至南昌出差，出差期限为2016年11月8日至2017年12月31日。2016年11月17日早晨5点12分左右，劳动者在其租住房屋内因火灾事故死亡。在分析劳动者因火灾事故死亡，是否属于工伤时，法院认为，劳动者在南昌工作期间虽然实行不定时工作制，但亦有工作与休息的合理区分，劳动者早晨5时左右在出差地南昌市租住房屋内因楼道内电动车起火事故导致死亡，不符合认定工伤或者视同工伤的情形。
可见，在劳动者受单位指派长期驻于外地的情况下，对于“工作时间”及“工作地点”的认定则不同于“短期出差”，不能再将“住宿期间”、“用餐期间”一概纳入“工作期间”。我们理解，“驻外期间”，劳动者工作与生活的界限其实是相对清晰的，作息时间也较为规律，与正常工作的差别仅在于“工作地点”的差别，进而其住宿休息期间的受伤风险不再系因“出差”这一事件而陡增，对“工作时间”及“工作地点”的认定则应当按照其正常的作息来判定。
2. 兴趣、娱乐活动属于“个人活动”
在胡晓俊与上海市闵行区人力资源和社会保障局劳动和社会保障一审行政判决书（案号：（2016）沪0112行初138号）中，劳动者在因工外出期间，在完成用人单位指派的工作后返回入住酒店，在更换衣服后离开酒店外出跑步，并在跑步过程中受伤。对此，法院认为，劳动者在出差期间外出跑步的行为应视为劳动者个人的兴趣爱好与生活习惯，没有证据证明与其工作存在关联，因此，劳动者在运动过程中所受伤害不属于工伤。
正如前文所述，尽管劳动者在外期间的“工作时间”与“工作地点”会较一般情况作较大的延伸与扩展。但《工伤保险规定》第5条也是明确将“个人活动”排除在工伤保护的范围外，而本案例中的兴趣活动，以及常见的购物、游览等典型的与工作无关的活动，都会被视作在因工外出期间从事“个人活动”，因此受到的伤害也不会被认定为工伤。
3. 举证上，用人单位负较高的责任
在上海爱立信电子有限公司诉被告上海市嘉定区人力资源和社会保障局不服工伤认定一审行政判决书（案号：（2014）嘉行初字第22号）中，劳动者于2013年8月16日至2014年2月28日被公司派遣至南非约翰内斯堡担任财务控制中心经理职务，2013年9月2日6时43分（南非时间），严庄因突发疾病打电话至办公室预约医生。10时10分许（南非时间）医务人员到达，10时19分（南非时间）确认严庄死亡。在该案中，人社局提出，劳动者外派南非期间为因工外出，职工因工外出工作具有一定的特殊性，其中因工出境工作更加具有特殊性，因国外的社会习惯、生活环境及语言交流等与国内有很大的不同，故只要没有证据证明职工在因工出境工作期间从事私人行为，则应认定职工在此期间一直处于工作时间、工作场所和工作岗位上。法院认为，劳动者因工被派至南非工作，相对于一般情况下的因工外出更具有特殊性，据此认定其在因工出境工作期间突发疾病死亡的情形，属于工伤认定范围具有合理性。
在新时代通成(上海)货物运输有限公司与上海市普陀区人力资源和社会保障局劳动和社会保障二审行政判决书（案号：（2014）沪二中行终字第223号）中，劳动者被用人单位派往厦门出差，并于2013年6月18日晚发生交通事故。对此，用人单位称，在事发当日并没有指派劳动者任何工作任务，当晚受害劳动者是搭乘当地分公司员工驾驶的摩托车外出，交通事故发生时已是晚上十点多，事故发生地点离劳动者暂住地有8公里，且行车方向与暂住地相悖，另根据检测报告劳动者当晚喝过酒，应当已经吃过晚饭，故劳动者当晚外出伤亡既不属于工作原因，也非出于就餐等正常的生理需要。认定劳动者的死亡属于工伤属认定事实错误。人保局则称，劳动者在厦门期间的正常生活都属于因工性质，用人单位未能举证证明劳动者系因私外出，故认定其为工伤并无不当。法院采纳了普陀人保局的主张，最终认定工伤。
从上述两则案例可见，尽管出差期间在“个人活动”中受到伤害不属于工伤，在对从事“个人活动”的举证上，主张不构成工伤的一方（大多数情况下是用人单位）负有较高的证明责任，即使劳动者的行踪有可疑之处，在不能证明确实是“因私外出”的情况下，法院都会认定构成工伤。
三、集体出游过程中的工伤认定
在最高院出版的《<关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>的理解与适用》中提到“职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的。关于职工在参加本单位或者受用人单位指派参加其他单位组织的集体活动受到伤害是否认定工伤的问题，争议较大。我们认为，如果属于用人单位强制要求或者鼓励参加的集体活动，这些活动可以被认为是工作的一个组成部分，应该属于工作原因，由此受到的伤害应当认定为工伤。”
因此，用人单位对活动的“强制性”与“鼓励性”是对判断是否属于“工伤”的考量标准。
（一）纵观整体行程：是否系“因工外出”
1. “纯玩性质”集体出游活动可能不被认定为“因工外出”
在杨东洋与上海市青浦区人力资源和社会保障局劳动和社会保障二审行政判决书（案号：（2017）沪02行终160号）中，用人单位出资组织包括遇害的劳动者在内的十名员工，由旅行社带领，参加富春江小三峡－大奇山－桐庐琳瑶仙境3日游。
在王本秀与上海市普陀区人力资源和社会保障局劳动和社会保障一审行政判决书（案号：（2016）沪7101行初203号）中，用人单位与旅行社签订旅游合同，组织包括受害劳动者在内的员工前往浙江安吉旅游，游览大竹海、藏龙百瀑及白茶谷九龙峡等景区。
在张云与上海市闸北区人力资源和社会保障局劳动和社会保障二审行政判决书（案号：（2015）沪二中行终字第264号）中，用人单位与旅行社签订旅游合同，以补贴旅游费的形式支付全部费用，由旅行社带领包括受害劳动者在内的员工前往张家界旅游。
在原告吕某某与某人保局，第三人某公司劳动和社会保障纠纷一审行政判决书（案号：（2016）沪0116行初5号）中，用人单位组织包括受害劳动者在内的员工赴重庆旅游，机票和酒店等旅游费用由公司支付。
在蒋慧与上海市虹口区人力资源和社会保障局、上海市人力资源和社会保障局劳动和社会保障一审行政判决书（案号：（2018）沪7101行初19号）中，劳动者自愿参加了由用人单位组织的乌镇游玩活动，于次日返程途中，劳动者因乘坐的客车遭遇交通事故而受伤。
上述多则案例中，上海地区法院都倾向于认为此类“纯玩”行程具有“员工福利性质”、“未强制”、“与工作无关”等特征，进而在该等行程中遭受的伤害不属于工伤。
但需要注意的是，近年来，许多地区的法院对于单位组织“纯玩”旅游是否属于“与工作有关”的活动是持肯定态度的。在引起业内关注的珠海市香洲区人力资源和社会保障局与时蓬蓬社会保障行政确认案（案号：（2014）珠中法行终字第79号）中，用人单位发出《旅游通知》，通知定于2013年5月5日至6日组织全体员工外出旅游，旅游地点为深圳东部华侨城。劳动者在游玩过程中受伤。对此，广东省珠海市中级人民法院则认为“单位组织员工集体活动，从行为定性分析属单位集体行为，而不是员工私利行为，单位是集体活动的倡导者、组织者、管理者、交通工具提供者、资金提供者，员工在外集体活动中，始终处于单位组织的管理中，员工始终是被管理的状态。从单位组织员工集体活动的目的看，旨在调节员工身心，提高员工工作积极性，增强凝聚力。单位组织员工集体活动是单位福利待遇的另一种表现形式。期间发生伤害，应该获得医疗救治和经济补偿，组织者要对整个集体活动过程负责。”
鉴于对于该事项的认定实践中存在两种截然不同的态度，还是有待相关权威性文件的出台，以形成实践中的共识。
2. 包含“工作内容”的出游活动可能被认定为“因工外出”
在李鸿英与上海市青浦区人力资源和社会保障局劳动和社会保障一审行政判决书（案号：（2018）沪0118行初42号）中，用人单位向员工发出《安全生产、节能环保先进人员拓展训练活动的通知》，活动内容为互动加游览；参加人员为2016年安全生产、节能环保先进人员。此后，用人单位与旅行社签订旅游合同，组织了余杭2日游活动。劳动者在旅游过程中摔倒受伤。法院在审理过程中查明，以拓展训练活动的名义审批是为了便于走程序，用人单位组织的是旅游活动，实际是与工作内容无任何关联的“纯玩”旅游活动，劳动者在旅游过程中受伤不属于工伤。
在通济隆外币兑换(中国)有限公司与上海市浦东新区人力资源和社会保障局、上海市人力资源和社会保障局劳动和社会保障一审行政判决书（案号：（2018）沪0106行初140号）中，用人单位组织相关员工至大连活动，劳动者在活动过程中摔伤。法院认为，尽管用人单位称该活动系自愿报名，单位并不强制，但事实上在用人单位组织的活动行程中有2016年度总结会的安排。劳动者摔伤的地方也在用人单位出发前所发的行程安排之内。应当将本次活动视为劳动者的工作范畴。劳动者是为了享受公司福利参加的本次活动且在活动过程中按用人单位的既定安排进行活动，处于被管理状态。用人单位作为活动的倡导者、组织者、管理者、资金提供者应对整个集体活动过程负责。因此，劳动者参加的活动可以认为是“因公外出期间，由于工作原因”的延伸。
从上述两则案例可见，如果外出游玩活动中还包含了“拓展训练活动”、“年度总结会”等与工作业务相关的内容，法院则较有可能认为该用人单位组织的该出游活动具有一定的强制性与鼓励性，该出游活动期间也较有可能被认定为“因工外出期间”。
（二）聚焦事发原因：是否受用人单位管控
1. 在“自由活动”及“自费项目”中受伤一般不构成工伤
在上海索乐企业管理咨询有限公司与上海市普陀区人力资源和社会保障局、上海市普陀区人民政府不予认定工伤决定与行政复议决定二审案（案号：（2019）沪03行终67号）中，劳动者在用人单位组织的旅游中在泰国沙美岛参加浮潜自费游玩项目时发生淹溺，法院在论证该伤害不属于工伤时分析认为，导致劳动者发生溺亡的浮潜项目性质来看，该项目明显属于高风险旅游项目，亦未强制员工参加，更与工作原因无关。
在杨东洋与上海市青浦区人力资源和社会保障局劳动和社会保障二审行政判决书（案号：（2017）沪02行终160号）中，劳动者在自由活动过程中与同事前往农家乐附近芦茨溪下游的溪边游泳，并在淌水过程中不慎滑倒并溺水。两级法院都认定不构成工伤。
在用人单位组织的出游活动中，往往会包含自由活动时间也会包含一些自费项目，由于劳动者在决定是否参加该类活动时具有较强的自主性，用人单位在这些活动中对劳动者的管控力则大大减弱，因此，如果劳动者在这些活动中遭受伤害，一般不会被认定为工伤。
2. 在“单位安排”行程中受伤可能构成工伤
在通济隆外币兑换(中国)有限公司与上海市浦东新区人力资源和社会保障局、上海市人力资源和社会保障局劳动和社会保障一审行政判决书（案号：（2018）沪0106行初140号）中，用人单位组织相关员工至大连活动，劳动者在活动过程中摔伤。劳动者摔伤的地方也是在原告出发前所发的行程安排中的内容。应当将本次活动视为劳动者的工作范畴。劳动者是为了享受公司福利参加的本次活动且在活动过程中按用人单位的既定安排进行活动，处于被管理状态。用人单位作为活动的倡导者、组织者、管理者、资金提供者应对整个集体活动过程负责。
与“自由活动”及“自费项目”相反，在用人单位为劳动者安排行程的情况下，用人单位对劳动者有较大的管控力，如果劳动者依照用人单位的要求开展行程并因此受伤，应当认定构成工伤。
四、结语
经过对上述公开案例的梳理，结合文首提到的“双重工作原因”判定，就上海地区法院对于出差期间及出游期间的工伤认定，可以简要总结如下：
1. 出差期间受到伤害：
- 在判定“外出原因”时，基本都会判定出差系与工作相关的活动。
- 在判定“受伤原因”是否与工作相关时，往往会从保护劳动者的角度拓展及延伸“工作地点”及“工作时间”，进而在劳动者的在途、住宿、用餐期间纳入“与工作相关”的范围。针对唯一被排除在外的“个人活动”，用人单位负有较高的举证责任。
- 需要注意“长期驻外”这一特殊情形。
2. 出游期间受到伤害：
- 法院一般会从活动行程安排、活动的目的、参与人员、费用承担方式等方面综合予以考量。
- 在判定“外出原因”阶段，“纯玩”的行程较有可能被认为“与工作无关”，但各地实践中尚未就该问题的认定达成共识。
- 在判定“受伤原因”阶段，则要注意劳动者的事发行程是否在用人单位安排之内。
