就经营者集中申报实务而言，主要涉及两个时点：一个是集中协议签署日，也就是集中各方签署股权收购协议、资产收购协议、合并协议或者新设合营企业的股东协议等集中协议的日期；一个是实施集中日，这可能是某一个日期，但对于分步骤进行的交易来说则包括多个日期，例如第一步的实施日期和第二步的实施日期。如果签署集中协议和实施集中发生在同一会计年度，则“上一会计年度”为同一年度，无论以哪个时点为准，在实务上不会产生区别；如果签署集中协议和实施集中发生在不同的会计年度，但签署集中协议的“上一会计年度”和实施集中的“上一会计年度”的集中各方营业额均达到或者均未达到前述申报标准，则无论采用哪一个“上一会计年度”，是否需要申报的结论都是确定的。问题在于，如果签署集中协议和实施集中发生在不同年度，且其中一个“上一会计年度”的营业额未达到申报标准而另一个“上一会计年度”的营业额达到申报标准，此时应以哪个时点为基准确定“上一会计年度”？这对于防止出现未依法申报、确保反垄断合规具有重要的实务价值。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》本身并没有明确“上一会计年度”是相对于哪个时间节点的上一会计年度。进一步检索发现，《反垄断法》以及《经营者集中申报办法》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》、《关于经营者集中申报的指导意见》（2018年修订）、《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》（2018年修订）、《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》（2018年修订）等规章和规范性文件对此也没有明确规定。

但从以下规定来看，“上一会计年度”似乎是集中协议签署日的上一会计年度：

1. 《经营者集中申报办法》第七条规定：“……相同经营者之间在两年内多次实施的未达到《规定》第三条规定的申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算……所称“两年内”是指从第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易签订协议之日止的期间。”其中要求，营业额计算至最后一次集中交易签订协议之日，而不是最后一次集中交易实施之日。

2. 《关于经营者集中申报的指导意见》（2018年修订）第十四条规定：“申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向国家市场监督管理总局申报。”集中协议签署后进行申报似乎意味着在签署集中协议前后就判断得出了需要申报的结论，进而意味着所使用的“上一会计年度”是集中协议签署日的上一会计年度。

此外，2017年公布的《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》第十条规定：“营业额包括参与集中的经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。前款所称‘会计年度’是指集中协议签署时经营者注册地的会计年度。”该条虽非直接对“上一会计年度”下定义，似乎支持“上一会计年度”是集中协议签署日的上一会计年度的理解。

采用集中协议签署日的上一会计年度有利于交易的确定性，是合理和可行的。通常而言，集中各方在确定交易架构和谈判交易文件时，就会聘请反垄断律师协助评估交易是否构成经营者集中、是否达到申报标准。这种评估是一个持续的过程，但通常需要在交易文件最终定稿前得出一个确定的结论，以便双方确定交割条件（例如将获得中国反垄断执法机构的批准作为交割的前提条件），并做好签约后、交割前的各种安排。如果以集中协议签署日的上一会计年度的集中各方营业额为标准，由于该营业额已经确定，反垄断律师或者反垄断执法机构（在申请商谈的情况下）将有基础得出该集中是否需要申报的结论。如果采用实施集中日（在集中协议签署后的下一个年度甚至更晚）的上一会计年度的营业额为标准，由于该营业额尚未确定，将难以得出该集中是否需要申报的结论，集中各方将无所适从。仅从时间角度而言，如果临近实施集中的日期才判断出该集中需要进行申报，交易方开始准备申报材料、提交申报文件，再到市场监管总局立案和批准，即使是简易案件一般也需要2个月左右的时间，预定的实施集中日期将不得不往后推迟。

实务中，绝大多数的主动申报案件（包括简易案件和非简易案件）都是在集中协议签署后很快申报（不少案件是当天或第二天提交申报文件）。相应的，判断该集中达到申报标准所采用的是集中各方在集中协议签署日的上一会计年度的营业额。

尽管如此，前述规定似乎并不能得出“上一会计年度”是集中协议签署日的上一会计年度的唯一结论。例如，持相反观点者可以说，《关于经营者集中申报的指导意见》（2018年修订）第十四条仅是关于申报时点的规定，其含义是必须等集中协议签署后才能申报（以意向书或者协议草稿申报的，原则上不会被受理），同时又必须在实施集中之前进行申报（否则将构成“抢跑”）；该条不涉及营业额以哪个会计年度为准的实体问题。同时，申报实务中的做法本身的说服力是有限的，因为问题的关键不在于这些主动申报的案件，而在于如果基于集中协议签署日的上一会计年度的营业额未达申报标准而没有申报，反垄断执法机构会不会以实施集中日的上一会计年度达到申报标准认定构成未依法申报。换言之，商务部和市场监管总局（自2018年3月起承担经营者集中反垄断执法职责）查处未依法申报案件的执法实践可能具有更大的参考价值。

截止2019年10月底，商务部和市场监管总局累计公布了45个未依法申报处罚案例。其中，36个案例的集中协议签署日和实施集中日发生在同一年度，有2个案例未披露营业额的会计年度信息或者集中协议签署日和实施集中日的信息[1]，剩余7个案例的签署集中协议和实施集中发生在不同年度。对这7个案例进行分析发现，仅康明斯中国和康豪新设合营企业案（2017年处罚）以集中协议签署日的上一会计年度的营业额来判断是否达到申报标准，[2]其余6个案例均使用了实施集中（包括开始实施集中或者集中实施完毕）的上一会计年度的营业额。具体而言：

1. 紫光收购锐迪科股权案（2014年处罚）：2013年11月签署收购协议，2014年7月完成收购，判断是否达到申报标准使用的是2013年的营业额。

2. 大得控股收购吉林四长股权案（2016年处罚）：2011年7月签署协议收购50%股权，其中19%股权转让于2011年11月完成工商变更登记，剩余的31%股权转让于2015年1月完成工商变更登记，判断是否达到申报标准使用的是2014年的营业额。

3. 北京北车与日立制作所新设合营企业案（2016年处罚）：2013年3月签署协议，合营企业2014年3月取得营业执照，判断是否达到申报标准使用的是2013年的营业额。

4. 美年大健康等收购慈铭体检案（2017年处罚）：旨在收购100%股权的协议签署于2014年11月，随后于2015年、2016年分步骤的实施，判断是否达到申报标准使用的是2014年的营业额。

5. 林德香港与广钢股份新设合营企业案（2018年处罚）：2011年10月签署《合资经营合同》，合营企业2012年5月取得营业执照，判断是否达到申报标准使用的是2011年营业额。

6. 北汽与现代金融等新设合营企业案（2019年处罚）：2018年12月29日签署《合资协议》， 合营企业2019年1月29号取得营业执照，判断是否达到申报标准使用的是2018年的营业额。

基于处罚决定书披露的有限信息，我们难以判断上述案件如果使用集中协议签署日的上一会计年度的营业额是否就没有达到申报标准。大体上看，无论采取集中协议签署日还是实施集中日的上一会计年度，北京北车、日立制作所、北汽、现代金融等经营者的营业额很可能均达到了“100+4”或者“20+4”的申报标准。在此情况下，执法机构采用实施集中日的上一会计年度或许是有意传递政策信号也未可知。

从披露信息看，第（1）、（3）、（5）、（6）四个案例的实施集中行为是一次性完成的，而第（2）、（4）两个案例则是分步骤实施。在大得控股案中，所使用的是2015年完成集中的上一会计年度（2014年）的营业额来判断是否达到申报标准；而在美年大健康案中，采用的是2015年开始实施集中（即第一个步骤）的上一个会计年度（2014年）的营业额来判断是否达到申报标准。从处罚决定书披露的信息来看，商务部在大得控股案中似乎是以“2015年1月，股权转让完成工商变更登记，在此之前未向我部申报”为由认定“抢跑”（并未以2011年11月的19%股权完成工商变更登记作为认定“抢跑”的基础），换言之似乎仅将2015年1月的工商变更登记认定为实施集中。就此而言，在“上一会计年度”问题上，两起案件并无明显冲突。[3]

综上，现有法律法规和规范性文件对于“上一会计年度”是相对于哪一个时点的上一会计年度并无明确规定，尽管申报实务中大多采用集中协议签署日作为基准时点，但执法机构在未依法申报案件中更多采用了实施集中日（尤其是开始实施集中日）作为基准时点。鉴于这一问题在实务上的重要性，我们建议在《反垄断法》修订时对此予以明确，在此之前可由市场监管总局以适当方式（例如修订《经营者集中申报办法》或《关于经营者集中申报的指导意见》）予以澄清。

对于参与集中的经营者而言，我们建议：

1. 在商业上可行的范围内，尽量在签署集中协议的同一个会计年度实施集中。

2. 如果签署集中协议和实施集中将发生在不同的会计年度，则分别以集中协议签署日和实施集中日作为基准时点计算上一会计年度的营业额，以确定是否需要申报，具体来说：

（1）在交易结构基本确定之后即聘请反垄断律师对交易是否触发申报进行判断，如果上一会计年度营业额达到申报标准，则开始准备申报材料，待集中协议签署后立即申报；

（2）集中协议签署时的上一会计年度营业额未达到申报标准，但在签署协议时预测到集中实施日的上一会计年度的营业额会达到申报标准的，可考虑签署协议后主动申报，或者就是否申报向市场监管总局申请商谈；

（3）集中协议签署时的上一会计年度营业额未达到申报标准且在签署协议时无法预测集中实施日的上一会计年度的营业额是否会达到申报标准，但在实施集中之前知悉上一会计年度营业额达到申报标准的，可考虑主动申报或者就是否申报申请商谈。

注释：

[1] 在复星医药收购二叶制药案（2015年处罚）中，处罚决定书未披露集中协议的签署日期和实施集中的日期。在林德香港和大化集团设立合营企业案（2018年处罚），签署协议在2011年，取得营业执照在2012年，但处罚决定书未披露营业额为哪一年的营业额。

[2] 该案中，签署协议在2011年12月，取得营业执照是2012年3月，判断是否达到申报标准使用的是2010年的营业额。

[3] 但在如何认定分步骤集中交易的“实施集中”这一问题上，两起案件似乎并不一致。美年大健康案以及佳能收购东芝医疗案（2017年处罚）、奥瑟亚收购德山马来西亚（2017年处罚）均认为实施交易的第一个步骤就构成实施集中。