作者：王明朗 | 周冠宇 | 高晗
一、前言
2019年6月13日，国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）办公厅发布了《国家发展和改革委员会办公厅关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》（发改办外资〔2019〕666号）（以下简称“666号文”）。
666号文是继《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号，以下简称“2044号文”）、《国家发展改革委财政部关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方政府债务风险的通知》（发改外资〔2018〕706号，以下简称“706号文”）后，国家发改委公布的最新的有关外债风险和地方政府债务风险的通知。
基于我们在国内企业境外债券发行项目提供法律服务的实践经验，我们对666号文进行相应简析，以助企业对国家最新外债发行相关监管政策有清晰准确的理解和把握。
二、法律分析
（一）期限一年以内的外债应无需备案登记
666号文第一条要求，“所有企业（含地方国有企业）及其控制的境外企业或分支机构发行外债，需由境内企业向国家发展改革委员会申请备案登记”，而2044号文规定只有一年期以上的债务工具才需要备案登记，在实践中发行一年期以内的外债无需向国家发改委备案登记。
尽管666号文第一条要求所有企业发行外债均需向国家发改委申请备案登记，但从该文前言部分可以看出，666号文是为了进一步落实2044号文及706号文的规定要求，并未对“外债”的范围作出新的界定，因此我们理解，666号文乃基于2044号文及706号文做出，其主要目的在于强调地方国有企业发行外债时的注意事项，666号文中的外债的范围应与2044号文保持一致，即一年期以下的外债发行仍无需在国家发改委进行备案登记。
（二）个人失信行为计入信用记录
666号文第二条规定，所有企业（含地方国有企业）发行外债申请备案登记应提交申请材料的真实性承诺函（详见666号文附件），并由企业主要决策人员签字确认。对于虚假承诺的企业，国家发改委将把企业及主要决策人员违规行为记入信用记录，并纳入全国信用信息共享平台。
本条规定可以理解为发改委在2044号文的基础上对企业主要决策人员在企业外债发行中相关责任的强化。依据2044号文，对于恶意虚报外债备案登记规模的企业，应将其不良信用记录纳入国家信用信息平台，但在2044号文下被列入失信名单的仅限于企业自身，而不涉及企业主要决策人员。
2017年10月，国家发改委等28个部门联合发布的《关于加强对外经济合作领域信用体系建设的指导意见》（发改外资〔2017〕1893号，以下简称“1893号文”）扩大了被列入失信名单的范围。根据1893号文，在对外经济合作活动中当企业出现特定失信情况时，除企业外，相关责任人和失信行为也将被记入信用记录。2018年5月18日，发改委就部分企业发行外债未按照2044号文有关规定履行事前备案登记手续，对8家企业及有关承销商、律所等中介机构进行了工作约谈，同时强调将加大问责力度，并视具体情况将相关失信主体纳入相关领域黑名单和全国信用信息共享平台。
因此，666号文第二条旨在贯彻近年来我国建设“信用中国”的总体目标，开始将企业境外发债主要决策的法定代表人、董事长、总经理及财务负责人等纳入外债失信管理对象。
（三）地方国有企业经营期限不得少于三年
666号文第三条规定，地方国有企业发行外债申请备案登记需持续经营不少于三年，但之前的2044号文及706号文中均未对地方国有企业发行外债时企业持续经营期限作出相关要求。
666号文第三条的出台一定程度上会限制新成立的地方国有企业境外融资的行为，但实践中企业在申请发行外债时通常需要提交境内主体近三年的重要财务数据，部分企业可能会因持续经营不满三年而无法获得备案登记，因此，666号文只是将之前的一直没有明确要求的三年持续经营的规定予以书面化。
另外，在2044号文和706号文监管体系下，很多境外发债项目中，企业会采用间接发行的模式，即由境内企业所控制的境外特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，简称SPV）作为债券发行人，由境内母公司提供担保或维好流动性支持。我们理解，666号文并不限制或影响企业的间接境外发债，在境内企业符合持续经营三年的前提下，境外SPV并不因此受三年经营年限的限制。
（四）延续对地方政府融资的监管政策
666号文第四条再次强调了地方国有企业应作为独立法人承担外债偿还责任，地方政府及其部门不得直接或者承诺以财政资金偿还地方国有企业外债，不得为地方国有企业发行外债提供担保。
第六条也是重申地方国有企业发行外债应加强信息披露。在债券募集说明书等文件中，严禁掺杂可能与政府信用挂钩的误导性宣传信息。
这两条与706号文及财政部相关规定无本质区别，延续了近年来国家颁布的一系列规范地方国有企业及地方政府举债融资的规范性文件。
（五）“承担地方政府融资职能的地方国有企业”的定义及资金用途限制
相比于其他条款，666号文第五条的规定与之前的规定有较大变化，它规定承担地方政府融资职能的地方国有企业发行外债仅限用于偿还未来一年内到期的中长期外债。这一条限制了特定种类的地方国有企业发行外债募集资金的用途。
1. “承担地方政府融资职能的地方国有企业”的定义
对于何为“承担地方政府融资职能的地方国有企业”，666号文并没有进一步明确，与该定义最具相似度的概念是“地方政府融资平台公司”和“地方政府融资平台”。
“地方政府融资平台公司”首显于2010年6月国务院颁布的《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发[2010]19号），该通知称地方政府融资平台公司是指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体，清理后的“地方政府融资平台公司”分为因承担公益性项目建设运营举借、主要依靠财政性资金偿还债务；因承担公益性项目建设运营举借、项目本身有稳定经营性收入并主要依靠自身收益偿还债务；以及因承担非公益性项目建设运营举借债务的地方政府融资平台公司。
原中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）颁布的《中国银行业监督管理委员会关于切实做好2011年地方政府融资平台贷款风险监管工作的通知》（银监发[2011]34号）及《中国银监会办公厅关于印发地方政府融资平台贷款监管有关问题说明的通知 》（银监办发[2011]191号）中，“地方政府融资平台”指由地方政府出资设立并承担连带还款责任的机关、事业、企业三类法人，同时银监会对“地方政府融资平台”实行“名单制”管理。实践中，银监会发布的地方政府融资平台名单是作为判断企业是否是“政府融资平台”的重要标准。
从前述两个概念的定义和实际公布的企业名单可见，“政府融资平台公司”和“政府融资平台”概念并不完全等同。
666号文第五条引入了“承担地方政府融资职能的地方国有企业”的概念，但并未赋予明确的定义。我们理解，“承担地方政府融资职能的地方国有企业”与“地方政府融资平台公司”和“地方政府融资平台”应有重合之处，但既然是新引入的概念，其定义必定不会完全一致，就字面理解，其范围应大于银监会和财政部的地方政府融资平台（公司）名单，具体界定还有待于国家发改委的进一步官方解释。
2. “承担地方政府融资职能的地方国有企业”外债募集资金用途
666号文第五条明确了“承担地方政府融资职能的地方国有企业”发行外债所募集的资金用途仅能用来偿还未来一年内到期的中长期外债，这意味着，一方面，未来相当长一段时间内，“承担地方政府融资职能的地方国有企业”如果没有已经发行并即将到期的中长期外债，将无法首次发行外债，一年期以内的短期外债也将不能通过发行新的外债进行偿还；其次，“承担地方政府融资职能的地方国有企业”发行外债，必须在其已经发行的中长期外债即将到期的一年内进行；再次，“承担地方政府融资职能的地方国有企业”后续发行的外债规模不得超过其已经发行并即将到期的外债还债规模。
（六）对已取得发改委备案的外债发行项目的影响
666号文仅涉及地方国有企业申请发行外债的情形，对非地方国有企业的境外发债项目没有影响，同时，我们理解，应不会影响已经取得国家发改委《企业借用外债备案登记证明》的地方国有企业外债项目的发行，但我们建议已经取得发改委备案的地方国有企业的境外项目应确保在发改委备案有效期内完成额度发行，否则，对于未在有效期内完成发行的额度，在延期申请时可能会受到666号文的影响；对于可能属于“承担地方政府融资职能的地方国有企业”范围的企业而言，更应关注666号文的规定及根据发改委的后续政策动向及政策解读，同时，对于存在已发行外债的此类企业，需要制定更加切实周密的还本付息计划，以避免出现债务危机。
三、结论
666号文总体上是对以往监管政策的继承和延续，但也体现了趋严的趋势，例如强化企业主要决策人员责任、限制特定主体的外债发行及募集资金用途等。然而鉴于666号文出台时间较短，部分规定或者概念尚待国家发改委进一步厘清，存在外债发行需求的企业应及时与发改委沟通，以保证企业准确把握对政策的理解，推进项目的顺利实施。
