作者： 黄剑 | 赵安

 

众所周知，司法鉴定在民事诉讼过程中起着十分重要的证明力作用，对于案件判决结果往往具有非常重大的影响，而鉴定费用往往又代价不菲，是当事人参加民事诉讼程序的成本之一。最近先后接到的一份判令被告履行金钱给付义务的判决书及一份准许原告撤诉的裁定书，对于两案涉及的鉴定费用采取了截然不同的处理方式，显然对于鉴定费用是否属于诉讼费用依法由败诉方承担，存在不同认识。甚至，存在更进一步的实务问题：当原告面临承担败诉后果时撤回起诉，被告支付的鉴定费用由谁负担？（请注意，这时还没有所谓“败诉”的存在）

 

一、鉴定费用是否属于诉讼费用存在不同认识

 

1. 诉讼费用的定义

 

我国目前关于诉讼费用的法律规定由《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号，2007年4月1日起施行）规制，涉及诉讼费用范围的规定如下：

 

第六条 当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：

（一） 案件受理费；

（二） 申请费；

（三） 证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。

 

第十二条 诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。

 

2. 鉴定费用的性质

 

一种观点认为，鉴定费用不属于诉讼费用，理由如下：

 

1）鉴定费用不包含在上述第六条规定的诉讼费用中。根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，由人民法院代为收缴的鉴定人出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴属于诉讼费用，而因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用（“鉴定费用”）未包含其中，已由第十二条另行规定。

 

2）负担方式适用原则不同。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条确立的原则，诉讼费用由败诉方承担。而第十二条却明确规定鉴定费用适用谁主张、谁负担的原则，故不属于诉讼费用之列。

 

3）新法的修改将鉴定费用排除在诉讼费用之外。根据已失效的最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》以及《＜人民法院诉讼收费办法＞补充规定》，其他诉讼费是指：1、人民法院认为应当由当事人负担勘验、鉴定、公告、翻译所实际支出的费用；2、当事人向人民法院申请保全的保全费；3、人民法院认为确有必要的异地调查取证和异地调解本案时按国家规定标准所支出的差旅费用；4、人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费。其中明确包含了鉴定费用。而现行的《诉讼费用交纳办法》将该等勘验、鉴定、公告、翻译（当地通用的民族语言、文字除外）费明确排除在了第六条当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用之外。

 

另一种观点认为，鉴定费用属于诉讼费用，理由如下：

 

1）从文义解释来看，《诉讼费用交纳办法》并未排除鉴定费用属于诉讼费用。第六条规定的仅为当事人支付给法院的诉讼费用，鉴定费用仅为当事人直接支付给有关机构或者单位，并不是说不向人民法院交纳的就不是诉讼费用。故虽支付对象不同，鉴定费用仍属诉讼费用。

 

2）从体系解释来看，鉴定费用仍属《诉讼费用交纳办法》第二章诉讼费用交纳范围。第六条和第十二条都包含在第二章“诉讼费用交纳范围”体例。可见，鉴定费用属于诉讼费用。

 

3）相关法院认可鉴定费用同样适用诉讼费用的承担原则。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕297号）第十四条 规定：“司法鉴定的申请应向符合全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和《浙江省司法鉴定管理条例》所规定的具有鉴定资质的司法鉴定机构和司法鉴定人提起。鉴定费用由申请人预交，最终负担按照国务院《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）第二十九条的规定确定。”

 

二、司法实践：鉴定费用由败诉方负担

 

1）最高人民法院在【（2012）民申字第1031号】《北京中机恒业资产管理公司诉北京艾维房地产开发有限公司清算组、北京凌峰会计师事务所有限公司返还原物纠纷再审申请案》中认为：“（三）关于鉴定费用的承担问题  《诉讼费用交纳办法》虽未规定鉴定费用由败诉一方承担，但本案鉴定费用的发生系因中机公司的不当起诉行为引起，艾维公司清算组和凌峰会计师事务所因不当起诉而遭受损失，二审裁定由过错方中机公司承担鉴定费用并无不当。”

 

2）最高人民法院在【（2014）民申字第296号】《林书普诉江苏紫翔龙红木家具有限公司、陈竹坚、陈建华等公司盈余分配权纠纷申请再审案》中认为：“二、本案司法鉴定申请虽系紫翔龙公司提出，但案涉欠条系林书普用以主张债权的凭据，而鉴定结果又不能支持林书普的诉讼主张，因此，林书普应当承担鉴定不利的后果，二审法院判决林书普承担鉴定费用并无不当。”

 

3）最高人民法院在【（2012）民提字第4号】《福建省伟志兴体育用品有限公司诉泰山体育产业集团有限公司、国家体育总局武术运动管理中心侵犯实用新型专利权纠纷申请再审案》中判决：“驳回泰山体育产业集团有限公司和国家体育总局武术运动管理中心的诉讼请求。一审案件受理费46000元，鉴定费用40000元，二审案件受理费5854元，均由泰山体育产业集团有限公司和国家体育总局武术运动管理中心共同负担。”

 

4）北京知识产权法院在【（2015）京知民终字第122号】《佛山人民广播电台诉贾志刚著作权权属、侵权纠纷上诉案》中认为：依照我国《诉讼费用缴纳办法》，我国诉讼费用包括三类：案件受理费、申请费及证人、鉴定人员等人员在法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。这三类费用均是因诉讼向国家支付的费用。鉴定费用是为了查清案件事实而向鉴定机构支出的费用，因此，鉴定费用并非诉讼费用，而属于为提供证据而支出的费用。该费用最终应由案件的败诉方承担，即责任方承担。具体至本案中，各方当事人在原审程序中均同意由鉴定机构就《听世界春秋》与《贾志刚说春秋》的异同性做鉴定。另外，前述作品的篇幅较大，而佛山电台又未能提交广播节目《听世界春秋》的脚本，需要对音频进行转换，作品比对工作比较困难。原审法院准许由鉴定机构做相关比对的鉴定，并无不当。佛山电台侵犯了贾志刚的著作权，应承担相应的民事责任，亦应承担贾志刚为本案所支出的举证费用，包括鉴定费用。因此，原审法院判令佛山电台承担鉴定费用有法律依据，对佛山电台的相关主张，本院不予支持。

 

5）在笔者经历的一起金融借款合同纠纷一案中，上海市浦东新区人民法院判决支持原告诉讼请求，鉴定费用（申请人被告已预付）由被告负担（即使原告并没有针对鉴定费用提出独立的诉讼请求，而只是按惯例提了诉讼费用应由被告承担）。

 

我们认为，虽对鉴定费用是否属于传统意义上的诉讼费用存在不同认识，但法院主流的做法是在裁判文书尾部，在判决结果后另起一行，将鉴定费用同案件受理费等的负担一起写明，按照胜诉比例分担或由败诉方承担。一方面，原告通常会提诉讼费用由被告承担的诉讼请求，故对此法院在判决主文中要予以体现，另一方面，虽诉讼费用是否包括鉴定费用存在不同认识，但这并不会对于判定责任分担产生实际影响，司法实践的根本还是要解决问题。

 

三、原告撤诉时关于被告预交的鉴定费之解决建议

 

1. 问题的由来

 

《诉讼费用交纳办法》关于撤诉时有关费用的处理规定如下，除案件受理费外均未规定撤诉后其他费用如何负担。

 

第十五条 以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。

第三十四条 民事案件的原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由原告或者上诉人负担。

行政案件的被告改变或者撤销具体行政行为，原告申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由被告负担。

 

裁定准许或不准原告撤诉，解决的是程序上的问题，并不涉及实体处理方面的问题，法院不需要对当事人提供的证据是否能证明其主张的事实进行审理，也就不存在“谁主张”（举证）的问题；准许原告撤诉的裁定不具有既判力和执行效力，不能直接在裁定书中载明鉴定费由原告或被告承担，然后由已预交的一方凭该裁定申请法院强制执行，强制对方履行[1]。

 

原告一方看到鉴定结果对其不利，而申请撤诉。由于鉴定报告属于证据，必然要对其进行质证，而质证又在辩论之前，故按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十八条的规定，如果原告在看到鉴定结果不利之后，直接提出撤诉，则被告基本是没有可能不同意撤诉。或者更准确的讲，被告都不会被询问是否同意原告的撤诉申请。

 

此时被告将面临这样的局面：鉴定结果证明了自己无需承担责任，原告也撤回了诉讼请求，但是有时好几万的鉴定费用原告却不需要承担，只承担案件受理费用，还因为撤诉而减半收取，原告的诉讼成本比被告更低。这就提供了原告一个诉讼策略上的选择，即首先以相对低的诉讼标的提起诉讼，如果被告对可能需要鉴定的事项不持异议，则变更增加诉讼请求；若被告有异议，则当被告提出鉴定申请后，原告只需等待鉴定结果，鉴定结果对原告有利，原告可以选择继续进行诉讼程序，面对鉴定结果不利时就撤回起诉或上诉，这就导致实际鼓励原告低成本起诉甚至恶意诉讼的可能。

 

2. 建议方案

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十八条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。” 

 

原告申请撤诉虽是对其诉讼权利的自由处分，法院不能依职权因鉴定费问题不准许原告撤诉，但作为被告一方，在鉴定费承担问题未解决之前，可促使法庭审理至辩论终结，依法不同意原告的撤诉。

 

如在本案中未得以通过上述方式或由法官主持协商解决，则按照上述现有规定，被告支出的鉴定费用原则上只能由被告自行负担。若原告在撤诉后又采取多次重复诉讼方式给被告造成不必要的诉讼负担，被告可考虑根据具体案情，要求原告赔偿恶意诉讼对其造成的鉴定费等损失，另案解决。 

 

注释：

[1] 梁志鹏：《原告撤诉被告预交的鉴定费由谁承担》，载于https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/12/id/1169384.shtml