引 言
近年来，随着我国的经济发展和科技进步，商业秘密在企业产权中占据越来越重要的地位。而激烈残酷的竞争、频繁的人才流动，又给企业的商业秘密带来各种各样的风险。环球律师事务所以商业秘密的法律保护为主题，分别从民事和刑事角度入手，在未来一段时间内，推出一系列专题文章，分析并探讨商业秘密保护的若干热点、重点、难点问题。系列文章将分别由环球律师事务所从事商业秘密民事法律服务和刑事法律服务的专业团队撰写。欢迎大家批评指正。
商业秘密案例检索分析报告，包括民事篇及刑事篇，是为开篇。
侵犯商业秘密罪是1997年刑法增加的新罪名，但该罪名一直处于不活跃的状态，这一方面是经济发展的客观状况所决定，另一方面司法实践也在探索之中。2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》通过之后，该罪名进入实务视野并逐渐丰满。随着我国经济的不断发展、科技的日益进步，侵犯商业秘密犯罪有一个明显的上升过程。近几年，在经济发达地区，侵犯商业秘密成为热门话题。本研究报告试图通过对公开渠道检索的案例进行分析，为企业维权及刑事辩护提供一些有益的探索。
一、案例检索的基本情况
在北大法宝司法案例数据库中，共检索到侵犯商业秘密罪刑事判决236件。其中2006年以来的案件数量统计如下
由上图可见， 2011年之前侵犯商业秘密罪案件数量较少，2012年起呈现出明显的上升趋势，2014年、2015年均达到33件。数量上升的重要原因在于，为配合国家知识产权发展战略，最高法院在2009、2011年先后出台了相关司法政策[1]和司法规则[2]，对商业秘密犯罪打击力度加大。
侵犯商业秘密罪发案地域比较集中，案件量排名前六位的分别是广东、浙江、上海、江苏、北京和山东，六个地区的案件总量占全国案件总量的64%。上述地区正是我国经济最发达和领先的地区，根据我们的经验，市场经济越发达的地区，维权意识越强，法治环境也越佳。
从诉讼方式来看，公诉案件占绝大多数，企业自诉难度较大。不是所有的刑事案件都可以自诉，侵犯知识产权刑事案件幸在此列，但自诉案件的自诉人要承担举证责任，缺少了强大的侦查权的支持，62.5%的自诉案件被法院裁定不予受理或驳回起诉。法律为权利人开了一扇门，但是没有完全敞开，开的是条门缝。
考虑到参考价值和研究意义，本报告以北京、上海、广东三个地区以及公报案例为研究对象，样本共62个，其中北京10件，上海16件，广东32件。
二、对研究样本的数量分析
根据检索情况，侵犯商业秘密刑事案件多发于设计制造公司、电子科技企业，因此，这类企业必须要提高警惕，加强防范。在研究样本中，有73%的案件侵犯的是技术秘密，14%的案件侵犯的是经营秘密，13%的案件两种秘密都有侵犯。技术秘密主要包括设计加工图纸、工艺流程、产品配方、软件源代码、计算机系统数据等技术资料，经营秘密主要包括供应商信息、客户信息、销售报价及利润、客户汇款周报等经营信息。
（二）被告人的身份
侵犯商业秘密刑事案件的被告人可分为被害单位内部员工（含离职员工）和外部侵权人员。具体而言，71%的被告人是被害单位的内部人员，这其中，38%是普通技术人员，包括但不限于工程师、设计师、网络管理员等；12%是技术类管理层，如技术总监；5%是销售类管理层，如销售总监；5%是普通销售人员；11%是高级管理人员。这些内部人员具有侵犯本单位商业秘密的“先天优势”，应当是企业防范的重点。
外部侵权人中，竞争公司占12%，竞争单位的股东和高管占12%，2%是与被害单位有合作关系的外部研发人员，还有3%是上下游交易相对方的员工，他们利用业务磋商的机会，通过人情关系、贿赂等手段，从被害公司员工处获取商业秘密。
（三）单位犯罪的情况
在检索的案例中，实施侵权行为的竞争公司被起诉的案例有10例，占17%。数量较少的原因可能在于，公诉机关没有充分证据证明竞争单位明知是非法获取的商业秘密而使用，即主观目的难以证明。另外，如果被告人设立竞争公司的主要目的就是利用他人技术秘密开展经营，属于“为实施犯罪活动而设立公司”，不认定为单位犯罪。但也有个别案例被认定为单位犯罪，例如，(2014)闵刑(知)初字第7号。
（四）行为方式
在检索的案例中， 78%的被告人主要利用职务便利，以复制、拷贝的方式窃取商业秘密。与被害单位有竞争关系的公司（或竞争公司的高管），通过向被害公司的员工购买商业秘密，或引诱被害公司的技术、销售人员到其公司任职，以获取商业秘密，这种情况占18%。少数被告人以黑客技术侵入被害单位的计算机系统非法获取商业秘密，甚至直接破门进入，盗取商业秘密。
在被告人对所获取商业秘密的用途上，59%的被告人通过新设公司或与他人合作，利用商业秘密进行生产销售并盈利。29%的被告人通过向竞争公司出售商业秘密非法获利。有的被告人利用掌握被害公司客户资源的信息优势，以被害公司的名义骗取客户，利用其自设公司或竞争公司与客户交易。还有个别被告人可能出于报复，将被害单位的商业秘密在网络上公开，或以其他方式在一定范围内公开。
（五）辩护理由
侵犯商业秘密案件中，辩护人通常会从是否构成商业秘密、获得方式是否违法、主观故意、犯罪数额等四个方面提出抗辩。其中，是否构成商业秘密的抗辩主要针对秘密性、保密性；获得方式抗辩主要有使用的信息与案涉商业秘密不相似，被告人获取和使用商业秘密合法，如有权使用、自行研发或通过反向工程取得等；此外，犯罪数额抗辩也是很多辩护人的策略。根据统计，对是否构成商业秘密、获得方式是否违法，以及是否具有主观故意的辩护意见，比较难得到法院采纳，对犯罪数额的辩护意见被法院采纳的可能性较高。
（六）判决结果
（本图为去除不予受理或者驳回起诉案件后的统计结果）
有罪判决率高，这是我国刑事司法的现实，侵犯商业秘密罪也不例外。统计的案件全部判决有罪。其中97%的案件以侵犯商业秘密罪定罪，另有3%的案件法院综合考虑犯罪手段、犯罪行为、实际侵害的法益、想象竞合等因素，以他罪定罪。下文第三部分对侵犯商业秘密罪和其他犯罪之间的关系进行了简要分析。
侵犯商业秘密罪有三年以下和三到七年两个量刑幅度，从统计来看，大部分量刑在三年以下，缓刑的比例也比较高，有27人被判处缓刑，占26%。
实践中，法院对罚金的裁量权比较大。对于自然人犯罪，大多数在50万以内酌定罚金数额，其中5万以下的处罚居多，个别情况判处100万以上的罚金。对于犯罪单位，罚金的数额相对较高，通常在20万以上，个别案例中侵权公司被判3560万元罚金。
三、司法审查的重点和难点
（一）商业秘密的认定
法院在评价是否属于商业秘密时，主要围绕是否符合商业秘密的秘密性、实用性、保密性展开。
1、关于秘密性。一般而言，在鉴定机构、鉴定人员具有资质，鉴定程序合法的情况下，法院会采信鉴定报告。如果案涉技术秘密为技术组合，即使部分内容已申请过专利，法院也会认为部分内容的公开性并不影响组合技术构成技术秘密。
2、关于价值性。法院通常依据社会经验，判断相关商业秘密能否为持有人带来经济利益，进而认定是否具有商业价值。如果权利人使用案涉商业秘密生产销售产品，或者与他人签订了商业秘密《许可使用协议》，则可以认定其具有价值性。
3、关于保密性。根据检索情况，法院对保密性的审查较为宽松，根据被害单位与员工签订的《保密协议》、被害单位采取的技术性保密措施、制定的保密规定等证据可认定其保密性。
1、关于获取商业秘密行为。法院会根据《劳动合同》、被告人的岗位职责、被告人与被害单位的《委托加工合同》等，认定被告人可接触商业秘密；再根据搜查笔录、扣押物品及清单、电脑提取笔录、电子数据分析报告，以及司法鉴定机关出具的同一性鉴定报告，认定被告人（非法）获取商业秘密。
2、关于利用商业秘密行为。根据扣押的侵权物品、侵权物品的技术鉴定报告、同案犯的供述、证人证言、被告人的银行流水、竞争单位工商信息、销售合同及发票等材料，证明被告人利用商业秘密生产销售侵权产品，或者将商业秘密违法出售给他人，构成侵犯商业秘密。
（三）犯罪数额的认定
侵犯商业秘密罪是结果犯，权利人的损失大小和侵权人的获利多少是定罪、量刑的依据。实践中，法院在认定侵权行为造成的损失数额时，主要有以下计算方式：
1、以违法所得计算。将侵权人销售侵权产品的收入，扣减对应的生产销售成本后的违法获得利润部分，作为被害单位的实际损失。
2、以利润损失计算。一是以侵权人销售侵权产品的数量，乘以被害公司生产相同产品的单位利润计算；二是以被害单位年均利润乘以侵权时间，再减去已获得的利润数额来计算损失，但这种方式较少使用。
3、以研发成本计算。按照被害单位的开发测试费用、人工费用等研发成本计算实际损失。
4、以许可使用费计算。按照被害单位相关技术的非独家许可使用费计算实际损失。
5、商业秘密市场价值。部分案例中，法院采纳了以商业秘密的市场价值标准计算权利人的损失。有的案例则以“开发成本+开发利润”计算商业秘密的市场价值。
上述第1、2种计算方式以侵权产品已经出售为前提条件，第3、4、5种计算方式则没有条件限制。因此，在产品尚未出售时，可按照研发成本、许可使用费或商业秘密市场价值计算损失。产品已经出售的，上述五种计算方式都可使用。
鉴定报告或者评估报告中可能采取多种方式进行评估，法院通常采用其中一种来认定损失。在被告人低价倾销、恶意竞争的情况下，法院会认为被告人的违法所得不能准确反映权利人的损失，应当按照利润损失标准计算实际损失。在多种计算方法都可以使用时，法院可能采取最有利于被告人的计算方式认定损失数额。
（四）与其他犯罪的关系
被告人在实施侵犯商业秘密行为时，可能会构成其他罪名，具体包括以下几种：
1、侵犯商业秘密罪与侵犯著作权罪。违法获取、利用计算机软件的被告人，同时构成侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪，属于竞合犯，应当按照特别法优于一般法、重法优于轻法的适用规则，以侵犯著作权罪定处。
2、侵犯商业秘密罪与非法经营同类营业罪。被告人利用担任国有公司领导职务的便利，通过其实际控制的其他公司，非法经营与其所在企业同类的买卖交易，同时构成侵犯商业秘密罪与非法经营同类营业罪的，法院认定构成非法经营同类营业罪。
3、侵犯商业秘密罪与非国家工作人员受贿罪。竞争公司通过向被害公司的技术人员行贿的方式，获取了被害公司的产品图纸，法院认定竞争公司构成行贿罪和侵犯商业秘密罪，数罪并罚。
四、总结
根据以上统计和分析，我们对商业秘密刑事犯罪简单归纳如下：
1、刑事自诉门槛较高，受理较难，被驳回起诉的概率较大，这促使受害人转而通过民事诉讼来维权。但自诉案件进入实质审查后，基本上都会作出有罪判决。
2、公诉案件中无罪辩护的成功率低，但刑事处罚的力度整体较小，缓刑适用率较高。
3、法院在商业秘密认定、侵权行为认定及犯罪数额认定等方面，对司法鉴定意见、会计报告或评估意见的采信度很高。
4、在财产刑的适用上，自然人犯罪和单位犯罪的差异较大，对单位的处罚金额明显高于个人。此外，法院在犯罪数额认定方式、罚金数额的裁量，以及是否判令退赔等方面存在较大的差异。
在接下来的工作中，我们将从实务角度，重点研究刑事报案或者刑事自诉的策略、侵犯商业秘密罪与其他犯罪的区别与联系、律师辩护策略、犯罪数额的计算方式、刑事维权与民事诉讼的证据衔接等议题，敬请关注。
注释：
[1] 最高院于2009年3月公布实施了《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，此后又出台了《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，从司法政策角度确定了商业秘密犯罪案件的司法方向。
[2] 2011年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，为刑事侦查、公诉与审判活动的衔接建立了明确的规则。
