一、问题的提出

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2018年6月，某法院裁定A公司重整。经债权申报及管理人确认，A公司有担保债权合计5.9亿元（其中4.1 亿元债权享有优先权，剩余为不享有优先权的担保债权，后转入普通债权组），普通债权合计2.1亿元，另有工程款债权、税款职权、劳动债权等。2019年12月，依据《A公司重整计划》的债权受偿方案，享有优先权的有担保债权按75%比例一次性受偿，普通债权组中小额债权（5万元以下）获得100%比例清偿，余下普通债权按近40%比例受偿。甲公司对A公司拥有4000万元的债权，担保物价值1.5亿元，本该获得全额清偿。由于在有担保债权组中，大部分债权人同时还享有普通债权，在该方案下其债权综合清偿率会高于正常清偿有担保债权的方案，因此有担保债权组最终通过了该方案。甲公司在有担保债权组中占据少数，虽然投票反对，也阻止不了重整计划通过，最终只获得75%的受偿。

在《企业破产法》实施之前，《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》第十九章及最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中，都未将担保物列入破产财产中。《企业破产法》出台后改变了这一原则，尽管其对担保债权的保护做了规定，但毕竟有不完善之处。尤其是在破产重整实务中，担保债权人行使担保债权的难度很大，保障担保权的救济机制不足，导致在一些案件中出现担保债权无法获得全额清偿的情形。事实上，在“ST夏新”“ST丹化”和“ST源发”等上市公司的破产重整中，也都出现了担保债权未获全额受偿而普通债权等其他劣后债权得到部分清偿的情形。在破产重整程序中出现类似上述案例中的“多数人的暴政”的背后，是担保债权的可预期性和安全性的根基遭到侵蚀。

二、《企业破产法》对担保权的约束及审判实务对担保债权的保障意见

《企业破产法》对担保权的约束体现在对行使担保权的限制和担保债权人的权利救济手段匮乏两方面。

第一，限制担保权的行使，具体包括（1）改变了实现担保权的时点。《企业破产法》第75条规定重整期间，对债务人的担保权暂停行使。(2）改变了处分担保财产的主体。《企业破产法》第73条与第111条赋予债务人（管理人）管理、使用、处分破产财产的权利，改变了《物权法》第191条“未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产”的规定，无须抵押权人同意，债务人即可对担保物进行处分。（3）改变了担保权的优先受偿范围。《企业破产法》第46条规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”。对担保债权在重整中是否停止计息的问题，裁判实践中也形成了分歧，部分判决根据《企业破产法》第46条之规定确定担保债权在重整中停止计息，但是在另一部分重整案件中，担保债权因重整而延迟受偿的利息却得到了补偿。[1]

破产程序中的担保权人以破产程序开始前对债务人特定财产成立担保物权为基础，故在理论上，除非破产制度对其行使予以限制，否则其可不受破产程序的约束，随时对该特定财产行使权利。[2]《企业破产法》第75条除了规定担保权暂停行使之外，还有但书规定“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”2019年11月8日最高人民法院发布的《九民纪要》第112条明确规定：“重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。”由此可见，司法实务中已经注意到企业重整价值和担保物权人合法权益的平衡问题，而且也设置了重整程序中允许担保债权人正常行使担保权的机制，其中就隐含了尊重担保权的司法态度，但是在实践中《企业破产法》对于担保权行使的特别保障很难落实，在暂停行使担保权的大原则之下担保债权人要求拍卖担保物优先清偿的请求很难获得支持。

第二，在破产重整程序中，担保债权人只能与其他债权人一样通过参与破产重整计划的表决来决定自身债权清偿的方案，这就不可避免的会出现本该受到优先保护的担保债权无法得到充分保护的状况。2018年最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第17条规定“人民法院在审查重整计划时，除合法性审查外，还应审查其中的经营方案是否具有可行性。重整计划中关于企业重新获得盈利能力的经营方案具有可行性、表决程序合法、内容不损害各表决组中反对者的清偿利益的，人民法院应当自收到申请之日起三十日内裁定批准重整计划。”虽然明确重整计划应当遵守“内容不损害各表决组中反对者清偿利益”等原则，但实际上如果真的出现此情形，实践中并没有明确的救济机制。清偿利益受损的重整计划“反对者”申诉无门，权利无法得到保障。

因此，我们看到，一方面《企业破产法》对于破产重整程序中的担保债权有明确限制，但同时具有尊重担保权的意图，司法部门显然也注意到存在的问题，而做了一些“挽回”担保权的努力，但是在既有的法律框架下效果有限。2015年，世界银行新修订的《关于有效的破产与债权人/债务人制度的准则》中，明确提出有效的破产制度中，“担保债权人对其担保物的优先权应当得到支持。除非经过该债权人同意，其担保权益不应当劣后于破产程序中准予的其他优先权。对此类担保债权人的清偿应当尽快完成。”（C12.2）“重整方案通过应基于清晰的标准，确保公平对待相似的债权人，承认债权优先权，并取得大多数债权人同意。同时还应当确保反对重整方案的（少数）债权人或债权人组别的受偿不少于他们在公司清算情形下的所得。”（C14.3）根据我们掌握的信息，《企业破产法》正在酝酿修订，司法实务部门有一种倾向意见认为应当加强对担保债权人的保障，包括增加重整计划草案制作人对所有债权人的信息披露义务，明确赋予担保债权人关于重整计划草案制作的监督权；增加担保财产评估价值不足以覆盖担保债权本息金额时担保债权人表决权安排条款；增加“重整计划草案强制批准程序”中反对者的保护条款，保障“各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益”。

三、破产实务中有担保债权人利益的保障

（一）对于已移转占有的担保物可依法变卖优先清偿担保债权

从重整需要角度看，担保财产已移转占有的担保权原则上可以不停止权利行使。担保财产被转移占有后，债务人无法再实际使用（部分权利质押除外）。这一事实表明企业（债务人）本身生产经营就不需要这项财产，故无需停止担保债权的行使。即便由于某种原因企业在重整过程中确实需要恢复使用这项财产，也需要提供担保取回质物或留置物，换取对原担保财产的脱保使用。因此，在重整程序中应当暂停行使的担保权，原则上限于抵押担保（包括动产浮动抵押）和不转移质押权利凭证的质押担保及部分转移权利凭证的权利质押。

（二）在重整程序中应充分保障担保权人的利益

《企业破产法》第75条规定企业重整期间“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”对于担保权恢复行使的条件，应当以担保债权实质损害为原则分三步进行量化评估：确立担保债权人利益的价值；确定上述价值的风险；判断债务人提议的对上述价值的保护可否抵销这种风险。即便受客观条件限制无法恢复担保权行使，为保障担保权人利益，债务人应当提供替代担保，即以与担保财产价值等值的其他财产为担保权人作担保；或者，就其损失向担保债权人进行现金支付或者定期支付。

（三）落实担保权人在重整程序中的程序救济权利

根据《企业破产法》，在企业重整过程中，担保权人拥有维护自身利益主要是清偿利益的实体权利。对于担保权人而言，当担保财产价值完全覆盖其债权金额，其清偿利益就是获得全额清偿，否则即可视为清偿利益受损。在现有的破产审判实务中，我们尽管能看出司法部门尊重担保权的倾向，但是还需要进一步明确程序保障机制，赋予担保权人特别是在重整计划中清偿利益明显受损的相对小额担保债权人的程序救济权利。

综上所述，担保制度可以令债权人和债务人共享由此产生的经济利益，担保权人通过优先清偿的便捷性，降低债务回收成本，债务人则通过提供财产担保以降低融资代价。如果担保制度运行效果整体受挫，借贷合同中的限制性条款必然增加，贷款人也必然愈发谨慎，其负外部性显而易见。在企业破产重整中，为了经济效率考量会牺牲部分公平性，然而如果担保债权在破产重整程序中不被尊重，甚而发展成一种趋势，那么对于担保权的侵蚀最终会损害担保制度给社会带来的经济效率，这是立法者和司法者需要考量的平衡性问题。