一、 时间轨迹

问题是，将近一年过去了，仍不见不可靠实体清单的踪影。

二、 不可靠实体清单的由来

不可靠实体清单，是针对美国对于某中国公司的出口管制措施而被动拟采取的反制措施。分析起来，其背后的逻辑是：美国打压中国公司，中国对于一些美国公司也不能闲着。不可靠实体清单，可能借鉴了美国商务部工业安全局（BIS）的“实体清单”（Entity List），某中国公司即被BIS列入该实体清单。对于列入实体清单的企业，美国出口受控物项均需许可管制，并且一般不予许可。

如果使劲读过美国《出口管理条例》（EAR），你会发现，EAR尽管衣衫褴褛，但是密不透风。这一很旧的行政法规，被美国商务部官员缝缝补补，补丁上打补丁，难看也难懂。比如，美国是个法治国家，对于外国公司违反EAR依照法律程序认定违法不易，那就打造一个另类行政补丁，称作实体清单，对于存在危害国家安全或者美国外交利益危险（措辞大致如此）的外国企业和个人，打入该清单，任何企业与之交易美国受控物项，均需许可，并且一般/推定不予许可。当然，企业认为并没有给美国国家安全或者外交利益构成危险，很无辜，可以到美国去告美国某政府部门。但是不言而喻，就国家安全和外交政策问题而言，谁的嘴更大呢？谁会去起诉呢？

对于中国政府而言，一些欧美高科技公司忌惮BIS的惩罚措施，纷纷对某中国公司断供，损失巨大，不能坐视不管；借鉴对手之矛，铸成己方之盾，不失为好主意。实体清单可资利用，只是名称改为“不可靠实体清单“，可以形成在行政与道德方面的双威慑。可以想见，不可靠实体清单制度一旦出台，被列入该清单的实体对于中国受控物项，中国企业不能与之发生交易，对于依赖中国供应链的企业，将遭受重大打击。

三、不可靠实体清单的法律依据

根据某政府部门新闻发言人的说法，不可靠实体清单的法律依据是《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国国家安全法》等有关法律法规。而据报道，不可靠实体清单所针对的是企业的下述行为：（1）该实体是否存在针对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施的行为；（2）该实体行为是否基于非商业目的，违背市场规则和契约精神；（3）该实体行为是否对中国企业或相关产业造成实质损害；（4）该实体行为是否对国家安全构成威胁或潜在威胁。

究竟上述法律是否为不可靠实体清单提供切实的依据，对此分析如下：

（一）《对外贸易法》

笔者所见相关规定载于第七条：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”

这是基于该国家的歧视性措施而对于该国采取的相应措施。但是美国基于国家安全和外交利益针对中资公司所采取的措施是否属于歧视性，会有很大的争议，美国可以说，他们有理由相信某中资公司从事了威胁美国国家安全或者外交利益的行为，他们没有发现他国公司从事这样的行为，因而没有歧视性行为。因此，中国采取“相应的措施”，存在法律障碍。简而言之，《对外贸易法》不很够用。

（二）《反垄断法》

《反垄断法》仅仅针对垄断行为。但是对某中国公司实施断供的企业，是为了遵从美国的法律规定，避免遭受美国处罚和制裁的厄运，将此断供行为视同歧视性垄断行为，比较牵强。

（三）《国家安全法》

《国家安全法》有两条值得注意。其中第二条规定，“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”国家安全的这个定义范围很大，涉及政治、经济、社会等各个方面。第五十九条规定了应急监管，即“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。

上述应急监管措施，针对外商投资或者特定物项等本身进行安全审查，似为与是否许可相关的措施，而上述断供等商业性终止交易的行为，似仍未落入应急监管的范围。

由此看来，出台“不可靠实体清单”，上述法律依据似不够充分。

四、“不可靠实体清单”犹自琵琶遮面

不可靠实体清单消息一出，业界竞相猜谜，究竟哪家外国企业可能在清单上留名，以及留名的后果。虽然不可靠实体清单现在尚无踪迹，对于一些企业则形成阶段性的震撼性威慑，使之在考虑与某中国公司的交易关系时，在可能的范围内尽可能不采取极端的措施。但是，不可靠实体清单为一把双刃剑，一旦出鞘，可能伤及自身。不可靠实体清单如果仅仅限于境外企业，对于其在华子公司是否也采取同等的禁止交易等措施？如果采取同等措施，势必对于在华企业及其供应链，雪上加霜，加速外商投资的外移；如果针对在华子公司不采取同样的措施，而仅仅将境外母公司或者个别境外子公司列入不可靠实体清单，则该清单并没有太大的威慑力，可能变成自折之剑。因此，不到最后一刻，利剑则不会出鞘。

中美贸易第一阶段协议在2020年1月签署，不可靠实体清单不再显得那么紧迫，因而得以继续保持其神秘性。然而在2019年12月份，不可靠实体清单却已经改头换面出现在大众面前，只是很多人浑然未晓。

五、《出口管制法》（草案）之救赎

不可靠实体清单改头换面，隐身于《出口管制法》（草案），并省去“不可靠”这一道德性判断，而自称为“管控名单”。

（一）《出口管制法》（草案）

2019年12月28日，中国出口管制法正式纳入全国人大的立法程序。当天，十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国出口管制法（草案）》进行了审议，并于当天下午在全国人大官方网站予以公布，以征求公众意见。该草案第二十条规定：

“国家出口管制管理部门对有下列情形之一的进口商和最终用户，建立管控名单：（一）违反最终用户或者最终用途承诺的；（二）可能危害国家安全的；（三） 将管制物项用于恐怖主义目的的。出口经营者与列入管控名单的自然人、法人或者其他组织进行交易的，国家出口管制管理部门可以采取禁止交易、限制交易、责令中止出口有关管制物项、不适用出口许可便利措施等必要的措施。”

（二）该管控清单是否“不可靠实体清单”？

在《出口管制法》（草案）上述条文中，并不容易看到“不可靠实体清单”的影子。但是，如果熟悉美国EAR有关实体清单的规定，则会豁然开朗。EAR有关实体清单的原文如下：

“Section 744.16 Entity List. The Entity List (supplement no. 4 to part 744) identifies persons reasonably believed to be involved, or to pose a significant risk of being or becoming involved, in activities contrary to the national security or foreign policy interests of the United States.”

原文照译：第744.16条 “实体清单”“实体清单”（第744部分之附录4）识别那些可合理地相信参与了违背国家安全和外交利益的活动或者具有显著的该项参与或即将参与前述活动风险的人士。”

当然，前述人士包括公司等实体。被列入实体清单，其后果将在实体清单内指明，通常包括向该实体出口、再出口或在同一国境内转让该清单所指明的物项，需要获得BIS的许可证，并且BIS通常不予发放。其客观效果是，无论是谁，就美国管制物项与之进行交易，均予禁止。故此，美国实体清单的特点有二：第一，基于该实体本身对于国家安全的影响，而不是基于管制物项，属于以出口管制之名，行非出口管制之实；第二，对于实体清单内的实体，禁止相关交易（包括再出口以及在同一国境内转让）。

反观《出口管制法》（草案）第二十条的内容，其中对于进口商和最终用户，“可能危害国家安全的”，国家将建立管控名单，中国境内出口经营者与之交易的，国家可以采取禁止交易、限制交易、责令中止出口有关管制物项等必要的措施。该草案的这一规定，与美国EAR的实体清单制度相比，何其相似乃尔！第一， 中国将境外进口商、最终用户纳入管控名单，可以基于该境外进口商、最终用户对于中国国家安全的影响，而不是管制物项本身；第二，对于管控名单内的实体，实行禁止交易等措施。只不过《出口管制法》（草案）仅仅禁止中国出口经营者与之交易，而没有过度进行境外管辖而已。

《出口管制法》（草案）之上述管控名单，即中国版之实体清单。该中国管控名单或就是“不可靠实体清单”，理由是：第一，前述对国家安全构成威胁或潜在威胁的外国实体通过“不可靠实体清单“予以管控的初衷，通过该管控名单，已经实现。第二，至于对于中国企业进行断供等歧视性措施或者由此造成的损害，如果未构成对于中国国家安全的威胁，只能属于企业商业索赔范畴，由企业自行寻求解决方案，无需另行立法。当然，就实体清单中的某中国公司而言，一些境外企业的断供行为，可能触及中国国家安全范畴，在《出口管制法》出台之后，不排除有关境外企业仍可能被列入中国的管控名单。

六、管控名单的易燃效应

《国家安全法》第二条规定，国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。由此得知，国家安全包括政治、主权、经济、社会以及其他重大利益，其内容宽泛，对于境外进口方以及最终用户而言，不易把握，易入雷区，进而无法与中国企业进行交易，风险巨大。可能就是一个广告，或者几句话，触及政治敏感点，境外企业就可能被列入管控清单，从而无法获得来自中国的受控货物、技术以及服务。至于危害国家安全的企业，是否包括尚未与在华企业发生交易关系、并没有成为中国产品的境外进口方或者最终用户的境外企业，有待观察。

结语：“不可靠实体清单”会重新出现么？

中国政府决定建立“不可靠实体清单”制度的初衷，在于将那些基于非商业目的对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施，对中国企业或相关产业造成实质损害，对中国国家安全构成威胁或潜在威胁的外国法人、其他组织或个人列入其中。如上文所分析，实现该初衷，仍缺乏法律工具。即使该初衷得以实现，即任何外国企业如果慑于美国实体清单而不与清单内的企业交易，即为非商业目的，就得列入不可靠实体清单，则将出现“与一家中国公司断供，所有中国公司对之断供”的“一刀两断”的局面。从中国角度而言，这是报复，但是从美国角度而论，反而正中特朗普下怀。如此下去，我们将落得个匹夫之勇。

当然，美国的实体清单属于核子武器，专门打击严重依赖美国技术和市场的企业，最终，如果实体清单中的企业仍存活下来，必然将摆脱对于美国技术和市场的依赖。中国的管控清单则属于易燃品，境外企业不慎点燃，不很困难。让从事商务的外国企业判断宏观、宽泛的安全问题，难度不小。就《国家安全法》中“国家安全”的涵义而论，需要判断国家安全“相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力”，什么是“相对处于”？什么是“持续安全状态能力”？这些让境外企业进行自行预判，不切实际，企业也无法进行合规内控，境外企业引燃该风险的几率难以控制；再者，中国目前在政治上、心理上有些敏感，在华出口企业因为境外客户的言行而中招的几率很大，一旦中招，境外客户落入管控名单，境内出口企业的交易机会将化为乌有。笔者认为，就国家安全问题，国家需要公布清单式的合规指引，否则企业难以严格遵守。

必须指出，霸球式的美式实体清单，是以美国在国际上绝对的经济和军事优势为前提的，其他人不可贸然起舞。出口管制具有市场反切效应，管制的同时，也丧失了市场，为此美国的痛感越来越显著。就新兴关键技术领域，美国某政府部门已经阐明，将寻求与盟友联手对付中国。美国一国的力量维持霸权式的出口管制，已经难以为继。有鉴于此，尽管上述中国管控名单难以实现中国政府的全部初衷，但是与其纠缠于美式的不可靠实体清单，莫如借鉴欧盟的做法，对于美国的实体清单，适度从容反应，有所节制。毕竟，中国仍在崛起，不必破釜沉舟。

“不可靠实体清单”会否卷土重来？在剧变的时代，一切均难以预测，笔者仅是希望，“不可靠实体清单”的说法不再重来。